最高人民法院、最高人民检察院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》起草人周峰、党建军、陆建红、杨华等，在《人民司法》上撰文，对该解释如何理解与适用进行权威解读，文章的第十部分“刑法意义上‘卖淫’概念的理解”就相关问题作了解答。该文提出，“男性也可以提供卖淫服务”，“肛交、口交应当列入卖淫方式”，“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关作出解释。但是，司法实践中应该明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等于刑事犯罪……公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼的案件的依据，但不能作为定罪的依据……第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交方式，对于性交以外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关做出相应解释或由立法直接规定”。
我对“男性也可以提供卖淫服务”表示理解，但对“肛交、口交应当列入卖淫方式”不能接受，因为该解释明显违反了“罪刑法定原理”。周峰、党建军、陆建红、杨华认为“司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理”、“公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼的案件的依据”与“在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交方式，对于性交以外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫”等观点，则完全不能认同，明显超越《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》与《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的规定。
周峰、党建军、陆建红、杨华认为“司法解释未对卖淫的概念做出解释，属于权限原因”，这句话很对。但“但这并不影响各地司法实践的处理”，这就明显违反法《立法法》的规定。
《立法法》第八条规定“第八条 下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;……”对卖淫概念的扩大解释，本质上是刑法处罚范围的扩张，关系到“犯罪和刑罚”，也关系到“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，这意味着只能由法律来作出规定。《立法法》第九条甚至明确“规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，这意味着即使是国务院都无权以行政法规方式对“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”作出规定，更遑论司法部门或公安机关。
司法实践也应该“依法依规”，而不能够“一朝权在手，便把令来行”，突破法律明文规定用“实践”替代法律。周峰、党建军、陆建红、杨华上诉观点，会成为地方法院“凭着感觉办案”甚至把最高人民法院某些个人的观点当成“法律”来服从的现象，严重破坏了法律秩序。
周峰、党建军、陆建红、杨华认为“公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼的案件的依据”，明显违反了《行政诉讼法》的规定。
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)规定“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，该批复不符合国务院《规章制定程序条例》第二十七条第一款“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”与第三十条第一款“公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期”的规定，显然不属于“部门规章”仅仅属于“规范性文件”即“红头文件”。
我国《行政诉讼法》第六十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”，该条第三款规定“人民法院审理行政案件，参照规章”。这说明即使是法院处理行政诉讼，公安部的上述批复也因为不属于规章不应当作为案件的依据，更遑论作为“依据”——“依据”需要法律和行政法规、地方性法规。周峰、党建军、陆建红、杨华的上述观点明显与《行政诉讼法》相抵触，应该予以纠正。
周峰、党建军、陆建红、杨华认为“在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交方式，对于性交以外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫”。这是用自己的个人理解来扩大对“卖淫”的适用范围，即将“性交以外的肛交、口交等进入式的性行为”纳入刑法上的“卖淫”概念。问题是周峰、党建军、陆建红、杨华这种理解，既没有法律或法律解释依据，也没有司法解释依据(即使有这种司法解释也属于超越权限的行为)，如何能够把自己的无权解释“学理解释”当成有权解释“法律解释”?周峰、党建军、陆建红、杨华还说“应当依法认定为刑法意义上的卖淫”，所依据的又是什么法?
用司法解释替代法律解释，本就饱受诟病。周峰、党建军、陆建红、杨华用自己的“学理解释”超越立法权限当成“法律解释，只会带来更大的司法混乱。行政诉讼关系人身自由与财产，只服从法律、法规，参照规章。刑事诉讼关系人身自由、财产乃至生命，明确“罪行法定”，却导致部门规章都不是的“红头文件”成了定案依据，怪哉。司法解释的起草人明知道司法解释没有权限对卖淫作出解释，却认为“对于性交以外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫”，更是奇谈。
全面依法治国，请从司法解释起草人做起，从各级法院做起。
