指定居所监视居住的实务困境和改善
上海中联（成都）律师事务所 姚志刚 符颖
引言
监视居住是指公安机关、人民检察院和人民法院责令被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内不得离开指定的区域，并对其行动加以监视和控制的一种强制措施。
其法律定位是逮捕和取保候审的一种限制人身自由的非羁押性替代措施。[1]
监视居住制度的立法目的在于减少羁押、保障刑事诉讼程序顺利进行，法律功能定位为羁押替代性措施;但在实践中监视居住沦为变相羁押，甚至沦为侦查措施或手段的情形频发，审查适用监视居住的合法性、合理性、必要性具有重要意义。
二、指定居所监视居住的实务困境
(一)监视居住的立法定位
1.监视居住属于非羁押性强制措施
现行《中华人民共和国刑事诉讼法》(后称《刑事诉讼法》)中，刑事强制措施一共是有五种，根据强制性排序为：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。五种强制措施的适用条件、法律特征和功能都各不相同，与刑事诉讼程序相互衔接，基本上可以满足公检法对刑事诉讼活动中对嫌疑人、被告人进行人身管控和收集证据的需要。
其中，拘留(刑拘)和逮捕属于羁押性强制措施，羁押性强制措施是完全剥夺当事人的人身自由;拘传、取保候审、监视居住属于非羁押性强制措施，是对当事人的人身自由进行限制。
2.监视居住的法律功能定位为“羁押替代”。
刑事强制措施在刑事诉讼活动中的整体功能侧重于对犯罪进行有效控制。在控制与反控制的关系中，强制措施是一把既能实现打击犯罪目的、但也极易越限对公民权利造成侵害的双刃剑[2]。
2012年刑事诉讼法修改，将监视居住从取保候审中分离出来，并将其定位为羁押替代性措施，以实现减少羁押，又防止监视居住滥用之目的[3]。
根据《刑事诉讼法》对于监视居住的规定，可以看出，从强制措施体系和强制性来看，监视居住是作为逮捕的非羁押性替代措施和取保候审的补充性措施，在强制性上，高于取保候审而低于逮捕。
在符合逮捕的条件下又出现法定不适宜逮捕的特殊情况，就可以将监视居住作为逮捕无法实现的替代措施，降格适用;在符合取保候审的条件下，但是无法提供人保或者钱保的情况下，可以将监视居住作为取保候审无法实现的替代措施，升格适用。
同时，监视居住作为非羁押性措施，对人身自由的限制程度系限制自由，不是剥夺自由;那意味着指定居所监视居住作为监视居住的一种，也完全符合“非羁押性”特点，这从立法出发也可以看出：一是指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，执行一天折抵管制一天;由此也可认为指定居所监视居住的人身自由限制程度与管制相似;二是根据法律规定，指定居所监视居住不能在羁押场所、专门的办案场所执行，指定的场所要拥有正常的生活、休息条件，也就是说指定的居所仍然是生活场所，被监视居住的人只要履行监视居住的法定义务，就有权正常的生活、休息。
(二)指定监视居住是监视居住的一种执行方式。
根据《刑事诉讼法》)第七十五条之规定，指定居所监视居住本质上是监视居住的一种特殊执行方式，即监视居住实际上有两种执行方式，一是在被告人的住处执行、二是在指定的居所执行;所以指定居所监视居住要符合监视居住的法律定位、属性和逻辑。
(三)指定居所监视居住的适用现状与问题
虽然监视居住在法律功能定位上系“羁押替代”的非羁押性强制措施，但是在实践中，办案机关往往将指定居所监视居住作为逮捕的前置措施甚至是侦查措施或手段来使用。以至于指定居所监视居住甚至披上了“神秘小黑屋”的外衣。
1.指定居所监视居住的执行不规范
指定居所监视居住的监视方式，《刑事诉讼法》仅规定了“可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”，这样的规定略显笼统，在实践中办案单位通常对被指定居所监视居住的人的人身自由限制程度很大，甚至沦为变相羁押，压缩被监视人的生活空间，24小时贴身监视，面对面看守等。
2.将指定居所监视居住作为侦查手段（措施）
指定居所监视居住是刑事诉讼程序中的强制措施，强制措施的立法目的是保障刑事诉讼的顺利进行，而不是获取证据、突破口供的侦查措施。实践中在一些复杂疑难、或是所谓“难以突破”的案件上，办案机关常以“有碍侦查”为由滥用指定居所监视居住，将该措施作为案件侦查措施或是突破案件的手段。
因为指定居所监视居住可以越过正常羁押的法定传唤程序、看守所管理程序;办案人员常以谈话为名进行讯问，也不用进行同步录音录像，利用24小时贴身监视、看管等方式施加心理压力，严重的甚至有可能实施刑讯逼供、变相刑讯逼供，以期来获取口供突破案件，严重侵犯被监视的人的人权。
3.指定居所监视案件，律师会见难。
在司法实践中，指定居所监视居住的案件，律师经常无法得知指定居所的具体地点;还有在侦查阶段的话，办案机关经常不允许被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人与律师会见和获得法律帮助;要不就是对律师的会见申请设置认为障碍或者消极对待。
在该问题上，根据相关规定只要不是在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”范围内的特殊案件，辩护律师会见是不需要任何批准或者许可的，但实践中律师会见还是会遭到拒绝。总体上涉及到指定居所监视居住的案件，律师会见都较为困难难，会见权无法顺利实现，也就无法实际保障到犯罪嫌疑人的合法权益。
(四)现行法律框架下适用指定居所监视居住的审查要点
因为指定居所监视居住在实践中，尤其是在一些复杂经济犯罪、涉黑、涉众犯罪中多有滥用，所以律师在介入涉及指定居所监视居住的案子时，可以在现有的法律规定下，充分、合理的为被采取强制措施的人争取其合法权利。
在审查犯罪嫌疑人、被告人被采取指定居所监视居住措施是否合理、合法时，可以着重于现行法律框架下指定居所监视居住的适用条件，尤其是在侦查阶段时，更应当着重的审查适用指定居所监视居住是否合理。
1.指定居所监视居住具体的适用条件。
根据《刑事诉讼法》第七十四条的规定，公安机关、人民检察院、人民法院可以适用指定居所监视居住的情形有两种：即
（1）以符合逮捕条件为前提，并具有特殊情况。
符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：患有严重疾病、生活不能自理的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一扶养人;因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
以上特殊情况又可分类为一是人文关怀类，即患病、怀孕、唯一抚养人等;二是案件本身情况特殊或办案需要;三是羁押期限届满。
（2）符合取保候审条件，但是无法提供人保或钱保 即：
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
以上是现行法律框架下，可以适用指定居所监视居住的两大类情形，取保升格为监视居住的条件较为清晰，比较好把握，也易判断采取监视居住的合理、合法性;实践中大多数适用监视居住的情形都是第一大情形，即作为逮捕措施的降格处理，下面主要讨论这种情形下采取指定居所监视居住的合理、合法性。
2.指定居所监视居住在作为逮捕替代性措施时，前提是符合逮捕条件。
根据《刑事诉讼法》第七十四条、第八十一条之规定，将监视居住作为逮捕替代性措施时，首先是符合逮捕条件。
即，符合逮捕条件的三种情况之一：
一是对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：①可能实施新的犯罪的;②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;⑤企图自杀或者逃跑的。
二是对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的。
三是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的。
符合逮捕条件，重点审查是否具有社会危险性：
综合以上，可以总结出，符合逮捕条件简单概括来说就是有证据证明有犯罪事实+嫌疑人、被告人有社会危险性。
实践中，能够立案侦查的案件大部分应该都是可以达到“有证据证明有犯罪事实”，所以在审查被适用指定居所监视居住是否恰当时，首先就要看是否具有社会危险性。审查社会危险性可以结合《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》的通知》和《人民检察院审查逮捕质量标准》中的规定来予以认定。
根据上述两个规定可以从以下几个方面进行审查：
（1）案件中是否有证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据
（2）具有可能犯新罪的具体情形：案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的：扬言实施新的犯罪的;多次作案、连续作案、流窜作案的;一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的;以犯罪所得为主要生活来源的;有吸毒、赌博等恶习的;其他可能实施新的犯罪的情形
（3）具有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的具体情形：案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的;在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的;其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。
(4)具有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的具体情形：曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的;曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的;有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的;其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。
(5)具有可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的具体情形：扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的;采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的;其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。
(6)犯罪嫌疑人有企图自杀或者逃跑的具体情形：着手准备自杀、自残或者逃跑的;曾经自杀、自残或者逃跑的;有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;其他企图自杀或者逃跑的情形。
综上，若犯罪嫌疑人、报告人不具有社会危险性，不符合逮捕条件的话也就不应当适用指定居所监视居住，而是应当适用取保候审，若犯罪嫌疑人具有社会危险性应当逮捕的话，再审查其是否具有需要人文关怀、案件本身特殊需要、或是羁押期限届满的情况。
3.对固定住处的审查
根据《刑事诉讼法》第七十五条之规定，监视居住原则上在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，两种特殊情况是在指定的居所执行：一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的;二是特殊犯罪范围内的犯罪嫌疑人、被告人在住处执行有碍侦查的。而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条之规定，固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。
综上，对适用指定居所监视居住是否合理、合法的审查步骤大概可以分为：有证据证明有犯罪事实+具有社会危险性+具有不宜逮捕的特殊情况+无固定住所或特殊重罪有碍侦查，以上条件需要同时具有。
若是：
有证据证明有犯罪事实+不具有社会危险性=取保候审
有证据证明有犯罪事实+具有社会危险性+无不宜逮捕的特殊情况=逮捕
有证明证明有犯罪事实+具有社会危险性+具有不宜逮捕的特殊情况+有固定住所=普通监视居住
三、适用指定居所监视居住的完善建议
（一）进一步明确“固定住所”的地域范围
现实践中固定住所多以办案机关所在辖区内有无住所来予以判断，这样极易造成对“固定住所”的不当限缩。监视居住的立法逻辑，就是将犯罪嫌疑人限制在家中，以防其逃匿或者妨碍诉讼，监视居住限制的是犯罪嫌疑人行动的范围和交往范围，而不是剥夺他住在家中的权利，因此，除非他无家可住，或者涉嫌特殊重罪，监视居住都应当在家中执行[4]。
现有法条主要规定了“市、县”和“合法居所”，两个概念，有学者提出可市的范围应明确确定为县级市全境、设区市的城市市区和未设区的地级市全境。而“合法居所”可以明确认可允许选择租赁房屋、向亲友借住等形式获得合法居所的也视为固定居所。
（二）明确不得在指定的居所进行讯问
实践中将监视居住滥用为侦查措施，最为典型的就是在指定的居所进行讯问，因为此情况下受限较小，为了拿到口供突破案件，就极易出现刑讯逼供的情况，严重侵犯人权。
根据《刑事诉讼法》第一百一十九条之规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问;而其中这个“住处”解释为“被讯问时居住的地方”，那么这个“被讯问时居住的地方”是否包括指定居所监视居住的指定居所目前并无明确规定，这也给办案机关在指定居所讯问留下了空间。
虽然根据《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第四条规定“指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，与审讯场所分离”，一是表明了不得在指定的居所进行讯问，二也说明了指定居所监视居住期间出现刑讯逼供的问题已被注意到并固定为条款;但是因为该规定是最高人民检察院单方发布，对公安机关的约束力有限。要想更好的约束到办案机关不得在指定居所进行讯问需要出台更为权威、详细、全面的规定。
(三)明确“指定居所监视居住”与“羁押”的界限，细化监视方式，禁止人盯人贴身监视，避免指定居所监视居住滥用为无限制的变相羁押。
监视居住作为限制人身自由的强制措施，应当与羁押状态下剥夺人身自由的状态进行区别。实践中，普通监视居住是处于一种监视缺位的状态，与取保候审并无太大区别;而指定居所监视居住却被异化为羁押，人盯人、面对面24小时监视，同吃同住，生活起居都在监视之中，与羁押没有本质区别，更甚至因为缺乏法定程序限制比羁押对人身自由的限制更甚。
为避免此类情况出现，应当明确监视居住的监视方式，对人身自由的限制作出更为细化的规定，禁止贴面监视、24小时监视等。被监视的犯罪嫌疑人应当在指定居所内享有正常的生活休息，在履行被监视的义务下经批准能够有正常的外出和交际。也有学者提出可以采取电子健康的方式，借鉴国外做法，立法规定让监视居住人自己选择承担相应的电子设备费用。例如孟晚舟在加大拿被保释时，法院要求孟晚舟自己承担佩戴GPS电子监控设备的相关费用。
结语
监视居住制度，立法初衷是为了实现减少羁押并保障诉讼程序顺利进行的目的，其不具有惩罚性也不是侦查手段。但因为在目前法律框架下，监视居住制度的相关条文不够细化、执行标准并未统一，实践中遇到了种种问题和困难，侵害被监视人合法权益的情况时有出现。对适用监视居住措施尤其是指定居所监视居住进行合理、合法、必要性审查，以及从立法进行细则条文细化，具有重大意义。
[1] 《公安机关适用指定居所监视居住的现状与完善》
[2] 《我国指定居所监视居住制度的适用与完善》
[3] 参见朗胜《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华社出版社2012年版，第157页
[4] 预期目标与理性检视：监视居住的实证研究
