江溯：律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究​

作者江溯，北京大学法学院副教授，法学博士；本文首发于《清华法学》2020年第5期。


前言

公民对死刑的态度是国家相关决策的重要衡量因素之一。[1]2006年以来，在宽严相济刑事政策的背景下，我国少杀、慎杀的死刑立法和司法适用已成为举世关注的重要进步。[2]然而，最近的诸多研究表明，毒品犯罪已经成为继暴力犯罪之后最重要的死刑来源，超过1/3的死刑来源于毒品犯罪。[3]因此，毒品犯罪的死刑控制，无疑成为我国未来死刑改革的关键。

（一）立法沿革

回顾新中国成立以来的毒品犯罪刑事立法，可以清晰地发现毒品犯罪死刑的三个时期，即无死刑时期、严打时期和改革时期。在无死刑时期，死刑不是毒品犯罪控制的手段。新中国成立伊始，根除毒品的危害成为一项紧迫的任务，[7]中央政府为此开展了声势浩大的禁毒运动。继1950年发布《关于严禁鸦片烟毒的通令》、《关于贯彻严禁烟毒工作的指示》后，1952年又发布了《关于肃清毒品流行的指示》。随着开展大规模禁毒运动，两年中全国法院共审理毒品案件近20万件，短时间内烟毒被一扫而尽，中国成为“无毒国”的典范。[8]在1954年起草的《中华人民共和国刑法指导原则（草案）》（以下简称“刑法草案”）（初稿）中，运输毒品罪还没有单独成罪，而是被合并在贩运毒品罪中，最高刑为死刑。但1956年的刑法草案第13稿将运输毒品行为从贩运行为中分离出来，并且将最高刑从死刑降为十五年有期徒刑。1963年刑法草案第30稿将制造、贩卖、运输毒品罪的最高刑提高到死刑，但随后又将死刑降为无期徒刑。1979年刑法草案第37稿沿袭了1956年刑法草案第13稿，将制造、贩卖、运输毒品罪的最高刑由无期徒刑降为十五年有期徒刑，并最终被1979年《刑法》所采纳。[9]

在严打时期，创设和依赖死刑成为毒品犯罪控制的重要特征。从20世纪80年代开始，毒品问题重新成为严重的社会问题，在严打运动的影响下，死刑成为毒品犯罪的最高刑罚。1982年全国人大常委会发布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“刑法一百七十一条贩毒罪……情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其后，1987年《海关法》和1988年《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品罪的法定最高刑从三年提升至死刑。1990年，全国人大常委会发布《关于禁毒的决定》规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的”等五种情形处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。[10]1997年《刑法》347条基本沿袭了《关于禁毒的决定》，规定走私、贩卖、运输、制造毒品的法定最高刑均为死刑。

在改革时期，虽然毒品犯罪死刑立法并未改变，但一些改革建议成为重要的关注对象。2011年《刑法修正案八》和2015年《刑法修正案九》共取消了22种非暴力和经济犯罪的死刑。尽管刑法仍然保留了毒品犯罪的死刑规定，但在两次修法过程中，最高人民法院曾建议废除运输毒品罪死刑。[11]此外，全国人民代表大会法律委员会提交的《刑法修正案九》修改情况报告指出，有的常委委员、部门、地方和专家建议取消运输毒品罪的死刑，因此有必要继续研究取消运输毒品罪死刑问题。但因种种原因，废除运输毒品罪死刑的建议暂时没有得到采纳。[12]这表明，在我国逐步废除非暴力犯罪死刑的过程中，运输毒品罪已经受到立法机关和司法机关的持续关注，可能成为废除毒品犯罪死刑的重要突破口。

（二）最高人民法院会议纪要

最近二十多年，最高人民法院在限制毒品犯罪的死刑适用方面作出了举世瞩目的贡献。相比那些正式的司法解释而言，会议纪要等非正式司法文件对毒品犯罪死刑适用的控制作用更为直接且更为重要。自2000年《南宁会议纪要》开始，最高人民法院在对毒品犯罪保持高压打击的同时，逐渐向全国各级法院传达了限制适用死刑的指导意见。例如，当毒品案件中存在诸如特情引诱、数量引诱、掺假掺杂、纯度较低等情形之时，相关司法文件表达了可不判死刑立即执行的精神，而对于以“受雇于他人实施毒品犯罪”等从犯则明确表示不应判死刑。[13]2008年《大连会议纪要》进一步列举了若干不应判处死刑的从宽处理的情形，尤其是明确指出受指使、受雇参与运输毒品的可以不判死刑。[14]2015年《武汉会议纪要》除再次强调受雇参与运输毒品不判死刑等以外，更进一步明确规定毒品犯罪只判处一人死刑，以及低纯度、新混毒品一般不判死刑。[15]为进一步明确会议纪要中毒品犯罪的死刑裁判标准，最高人民法院原刑五庭庭长、审判委员会委员高贵君等专门撰写了上述座谈会纪要的理解与适用。[16]

总体上看，如果比较上述关于毒品犯罪的司法文件，不难发现，最高人民法院对毒品犯罪死刑适用的态度逐渐趋于严格。从实际效果来看，2007年最高人民法院收回死刑核准权之后，毒品犯罪死刑的控制效果非常明显。[17]当然，三个毒品犯罪会议纪要的大多数议题基本相似，这表明最高人民法院在不断重申关于毒品犯罪案件的主要法律适用问题的立场。但另一方面，必须指出的是，一些重要问题例如运输毒品罪的死刑问题，一直没有得到很好解决。最高人民法院在2011年和2015年两次刑法修改过程中提出过废除运输毒品罪死刑的建议，这在某种程度上反映了最高人民法院对于运输毒品罪死刑的立场。

（三）地方法院司法文件

各省、市、自治区的量刑指导意见在办理毒品犯罪死刑案件中发挥着重要作用。由于各地情况不同，因此全国不同地区的毒品犯罪死刑裁判标准有所不同。总体上看，各地主要通过提高毒品数量与区别对待走私、贩卖、制造与运输毒品罪两种模式来指导死刑裁判。第一种模式是提高走私、贩卖、运输、制造毒品的数量标准。自1987年最高人民法院批复云南省将海洛因、甲基苯丙胺数量从50克提高到500克以后，13个省市公布了不同的毒品犯罪标准。[18]如表1所示，毒品犯罪标准最高的是辽宁省高级人民法院2015年公布的1800克，最低是四川省高级人民法院1998年公布的100克。第二种模式是区别对待走私、贩卖、制造与运输毒品罪，对运输毒品罪的死刑适用采取更为严格的标准。例如，江西省高级人民法院明确规定，运输毒品犯罪判处死刑立即执行，其毒品数量必须明显超过实际掌握的两倍以上标准。[19]此外，各地的司法文件中为进一步控制或限制死刑，还将上述数量和若干从重、从轻量刑情节结合适用。

总体来看，各地司法文件规定的毒品数量标准比刑法和司法解释的标准更高、更明确。这表明司法实践中贯彻了限制死刑适用的刑事政策，与最高人民法院上述三个会议纪要的要求和精神基本一致，但各省在毒品犯罪死刑适用标准的表述上存在重大差异。例如，天津的规定是达到标准且没有从轻情节就“一般处以死刑（立即执行）”，四川和辽宁的规定是“可以判处死刑”，上海的规定则是可以判处死刑（立即执行）。不考虑死缓和死刑立即执行的区别，仅“一般处以”和“可以”就会产生完全不同的效果。虽然绝大多数省份的标准并不可查，但我们相信，死刑核准权收回以后，如果最高人民法院采取更高的毒品犯罪死刑适用标准，应当可以发挥更好的规范作用。[20]

综上所述，2006年以来的死刑改革和司法实践，已经充分表明司法机关控制毒品犯罪死刑的决心。无论基于毒品数量、含量以及其它情节的综合考量，还是对运输毒品罪中单纯运输行为和特殊运输主体的区别对待，最高人民法院和地方法院的司法文件均严格遵循了“少杀、慎杀”的死刑政策。然而，从相关研究来看，即使司法机关采取了多种限制途径，毒品犯罪的死刑适用现状仍不理想。一方面，各级法院均存在不应判死刑而判死刑的案件，死刑复核中也存在不应核准而核准的情形，死刑重刑依赖现状并未得到彻底改观。[21]另一方面，律师在死刑辩护中提出的各种从轻或减轻辩护意见，被法院采纳的比例较低，律师辩护空间很小。[22]由此看来，在《刑法》347条未修改的情况下，仅有司法机关的努力远远不能实现毒品犯罪死刑限制的预期目标。尤其是运输毒品罪，虽然从《南宁会议纪要》开始，司法文件一直在直接或间接地强调要慎用运输毒品罪的死刑，但诸多研究表明，毒品犯罪死刑将近1/3至2/3涉及的是运输毒品罪。[23]由此可见，司法实务对毒品犯罪的死刑仍然怀有强烈的偏好，各级法院在毒品犯罪分子可杀可不杀的问题上仍然犹疑不定。

死刑和毒品犯罪死刑一直是学术界高度关注的话题。我们在百度学术上分别以“死刑”“毒品犯罪死刑”“运输毒品犯罪死刑”分别搜索出12.5万、2.4万、2.48万条文献记录。围绕本文主题，我们从死刑理论与实务研究、死刑民意调查与比较、毒品犯罪死刑适用调查三个方面回顾相关文献。

（一）死刑理论与实务研究

从当前有关毒品犯罪死刑的研究来看，主要表现为理论研究和实务研究两个方向。理论研究主要从死刑整体态度、毒品犯罪死刑、运输毒品犯罪等三个方面展开。在毒品犯罪死刑存废之争的问题上，赞成废除是主流观点，主要理由是废除毒品犯罪死刑是“必然趋势”或“理性选择”。[24]学者们从毒品犯罪不属于罪行极其严重、[25]报应否定、[26]国际人权法、[27]缺乏威慑力[28]等多个角度详细地考察和论证了废除毒品犯罪死刑的观点。主张废除毒品犯罪死刑的学者们主张，在全面废除毒品犯罪死刑之前，应当首先在司法上限制运输毒品罪的死刑适用，最终实现在立法取消运输毒品犯罪死刑。[29]

实务研究主要借助于裁判文书对毒品死刑进行研究，揭示出诸多喜忧参半的结论。在人口特征上，毒品犯罪死刑被告人学历低，中青年男性为主。[30]在犯罪事实方面，海洛因、甲基苯丙胺，以及运输或贩卖一至四公斤是毒品犯罪的主要特征。[31]在司法裁量上，毒品犯罪无期和死刑重刑率高，[32]具有死缓适用率高等特征，[33]运输毒品罪的死刑重刑率远高于其他毒品犯罪行为。[34]在刑事辩护上，约2/3的死刑被告人有坦白或从犯的情节，但因数量超过死刑标准导致律师辩护作用的空间较小。[35]高鹏里的研究甚至发现，判处十年以上的毒品犯罪中，运输毒品罪的占比达97%，没有任何一份判决采纳“受雇运输”等减轻情节。[36]

（二）死刑民意调查与比较

毒品犯罪的死刑改革必然离不开死刑民意的整体调查。近三十年有关我国死刑民意调查的研究文献已经很庞大，为了解死刑态度的转变提供了非常重要的信息。大致来看，这些研究揭示出如下三个方面的信息：

第一，横向研究显示，中国死刑的民意支持率高于其他国家，这说明司法机关对毒品犯罪死刑的依赖有一定民意基础。[37]多项关于死刑支持度的调查显示，中国比美国、日本分别约高出10—30个百分点，[38]比德国高60个百分点。[39]虽然方法有所差异，但这些研究结论说明毒品犯罪死刑在我国是有现实土壤的。

第二，纵向研究显示，民众对死刑的支持力度呈下降趋势，这说明废除毒品犯罪死刑也有一定民意基础。对比中国社科院[40]、网易[41]、西北政法[42]、德国马普所与北京大学[43]的数据（表2），1995至2007年间，公众对死刑的支持率已从96.17%明显下降至58.5%。尽管这些研究的问题设计和调查对象有所不同，但它们表明公众对死刑已经不再是盲目崇拜。例如，中国家庭追踪调查2014年的数据显示，50%的受访者认为目前执行死刑太多了。[44]马普所2007年的数据也显示，56%的法律专业人士认为死刑罪名偏多。[45]

第三，通过比较受访对象，相关研究发现法律专业人士的死刑支持度高于普通大众。德国马普所与北京大学开展的调查研究显示，由律师、检察官、法官参与的专业卷中有91.2%的受访者支持死刑，但在大众卷中只有57.8%受访者表示支持死刑。[46]这说明中国死刑改革的关键并非民意是否可以改变，而在于法律精英们的态度是否能够转变。

（三）毒品犯罪死刑适用调查

有关毒品犯罪死刑实务的调查，目前的研究主要有嵌入式调查和毒品犯罪专项调查两种类型。前者是将毒品犯罪的调查嵌入到死刑民意的整体调查之中，后者则是对毒品犯罪的专项调查。

在嵌入式调查中，两个调查显示毒品犯罪死刑的支持者占据主导地位。西北政法的学生调查显示，支持和反对毒品犯罪等贪利犯罪之死刑的比例分别为76.8%、22.7%。[47]德国马普所与武汉大学的调查显示，法律职业群体更倾向于对毒品犯罪规定死刑，75.7%认为对贩卖毒品罪应规定死刑，[48]但普通大众只有56.7%支持对贩卖毒品罪规定死刑。[49]如此看来，对毒品犯罪规定死刑仍然是法律精英们的追求而非广大民众的民意。

在毒品犯罪专项调查中，目前只有武汉大学刑事法研究中心对云南省司法机关92名法官、检察官、律师等职业群体的调查。该调查发现，认为应当增加、减少、维持毒品犯罪死刑适用的比例分别是9.8%、44.6%、38.0%。在受访者是否赞成对毒品犯罪废除死刑这个问题上，赞成和反对的比例分别为31.5%和64.1%。关于运输毒品罪的整体看法（多项选择），22.3%认为运输毒品罪的社会危害性比走私、贩卖、制造毒品罪更轻，45人（48.9%）认为运输毒品者处于非核心地位。[50]遗憾的是，有关本次调查的更多情况未见相关报道。即使如此，我们仍然可以看出，毒品犯罪死刑改革的障碍来自于法律精英们。对于运输毒品罪，受访者则普遍认为其危害性比其他毒品犯罪行为轻。

毫无疑问，嵌入式调查和毒品犯罪专项调查提供了非常有价值的信息。与学者的宏大叙事相比，无论是嵌入式调查还是毒品犯罪专项调查，目前仍然处于相当稀缺且极其不完备的状态。然而，研究作为公共政策一部分的毒品犯罪死刑问题，必然离不开对法律精英们的继续了解。文献回顾所揭示的信息为这个问题提供了一些有限的答案，如民众对整体死刑的支持率有所下降，民众比法律精英更加支持毒品犯罪死刑改革，这些或许与死刑替代措施与错案报道所揭示的死刑误判可能性有关。[51]

总体上来看，既有研究依然无法揭开毒品犯罪死刑改革中的迷雾。虽然立法机关和最高司法机关在关注毒品犯罪的死刑适用问题，尤以运输毒品犯罪为主，学者和实务也在提供毒品犯罪的死刑改革方案，但立法依然未变的事实说明改革的顾虑依然较大，可能的原因在于法律精英群体的调查了解不足，以及对国际毒品犯罪死刑的最新情况的了解稍显滞后。尽管嵌入式调查与毒品犯罪专项调查的结论有诸多相似的发现，为毒品犯罪死刑改革提供了民意根据，但是，两种类型的调查紧密度不高，例如毒品犯罪专项调查中对死刑存废的原因和态度的调查稍显不够，嵌入式调查则未考虑其他类型的毒品犯罪。由于中国死刑涵盖几十种罪名，毒品犯罪的死刑存废问题是否与民意整体情况相似，现有的调查并没有给出肯定的回答。在现有调查报告较为匮乏的基础上，本文是继武汉大学刑事法研究中心之后的第二次调查，主要对律师群体开展毒品犯罪死刑的专项调查。它不仅可以对先前调查的结果进行检验，还可为进一步观察法律精英人士对于毒品犯罪死刑的态度，以及毒品犯罪死刑存废背后的逻辑提供讨论基础。据此，本文结合律师调查的发现，在既有文献和亚洲国家最新的毒品犯罪死刑改革基础上，证明废除运输毒品犯罪死刑具有充分的理论、实务、学术基础。

在现代法治社会，社会调查已成为一个重要组成部分，它可以为重要的法律改革提供科学依据，并指明改革方向。本着这样的初衷和目的，我们在初略掌握国内外死刑民意调查和毒品犯罪专项调查的状况之后，开始了我们的调查。本部分将详细展示毒品犯罪死刑调查的问卷设计，并围绕相关问题进行必要的分析和探讨。必须承认的是，由于客观条件所限，我们的研究资料和研究设计不可避免存在一定缺陷。所有的调查都有缺陷，但却不能因此裹步不前，我们将在掌握第一轮调查结果之后进行适当调整。

（一）调查资料

为了更好地掌握毒品犯罪刑事司法和刑事辩护的状况，睿信毒辩研究院[52]开展了“毒品犯罪刑事司法与辩护调查问卷”。本文中所涉及的调查由两部分组成，共计回收222份问卷，均为匿名调查。第一次调查是在2018年12月15日睿信毒辩研究院成立仪式上对参会人员发放的纸质调查问卷，发放问卷150余份，回收103份。第二次调查是在2019年4月3日至4日睿信刑事司法论坛召开前组织的问卷星网络调查，以“滚雪球”方式利用微信在律师群里传播问卷，共计采集119份。总体上看，除问卷星和纸质调查因媒介途径对选项上的展示差异外，两次所使用的问卷调查基本内容都一样。[53]

我们以受访者对问卷第7问“您现在所从事的工作是：（）律师；（）法官；（）检察官；（）公安；（）其他”的选项为标准，选择187份律师调查问卷作为分析样本。以第21问“在您看来，您对如下毒品犯罪人判处死刑的态度是”作为研究核心的因变量，但只有174份有效回答问卷。综合第7问和第21问的样本量，我们基于研究主旨最终决定以前者为基础分析问卷量。无论是第一次会议期间的调查，还是第二次以微信方式用问卷星调查，问卷均由来自全国各地的律师共同完成，只不过各地样本有所差异。但由于涉及执业经历和收入等隐私问题，为彻底消除答卷障碍，我们基于学术伦理考虑未设置律师执业地等问题。

（二）变量结构

本文将问卷第21问死刑支持度作为因变量（选项设置为“非常不支持”“比较不支持”“一般支持”“比较支持”“很难说”），将死刑威慑力作为核心自变量（选项设置为“没一点威慑力”“有点威慑力”“有很强威慑力”“很难说”）。同时，将性别、年龄、工作年限、收入作为控制变量。为避免曲线效应所造成的错误评估，我们按社会科学惯例分别对年龄和收入取平方、对数。

注：a死刑支持度取值为1=非常不支持，2=比较不支持，3=很难说，4=一般支持，5=比较支持。b死刑威慑力取值为1=没一点威慑力，2=很难说，3=有点威慑力，4=有很强威慑力；c教育程度为整合结果，取值为1=本科（74.73%），2=硕士（23.12%），3=其他（博士3人，另一个未知）。

表3是本调查获取的样本结构，本文基于因变量获取的有效数据展开统计。在样本的赋值方面，我们按照从非常不支持到比较支持，依次对毒品犯罪死刑赋值为1—5分的量表结构。同理，对毒品犯罪的死刑威慑力判断按照1—4分的量表结构。量表式社会科学调查有助于根据定类和定序数据的不同考虑，采用多种分析方式开展。由于部分有效问卷中也有若干问题未回答，故后文不同分析框架下的样本量存在无法克服的缺损。

表3描述的数据结构显示，律师对运输毒品的死刑支持力度小于走私、贩卖、制造毒品，Student T检验显示出三组比较的差异都显著（p =0.000）。死刑对毒品犯罪的威慑力调查显示，律师们倾向于认为有威慑力（＞3）。样本中的人口特征显示，受访者主要为男性（72.4%），年龄偏中年（均值36.4岁），教育程度以本科居多（74.73%）。工作情况显示，受访律师职业经验丰富，平均工作10年以上，平均月收入为5.346万元。因为本文的调查主要来自于资深律师，我们相信这样的调查结果更加有说服力。

（三）分析策略

本文的核心问题是：律师是否支持毒品犯罪死刑，以及死刑威慑力判断是否对死刑支持态度有影响。据此，我们按照先描述统计，再在控制相关变量的前提下展开多元统计检验。基于本文的数据结构特点，我们先以百分比描述统计展示毒品犯罪死刑支持度及其威慑力（表4、5）。考虑到潜变量（Latent Variable）死刑支持度兼具定序和区间变量的双重特性，我们运用定序回归（Ordered Logistic Regression，后文简称“OLOGIT ”）和最小二乘法一般线性回归（Ordinary Least Square Regression，后文简称“OLS”）两种方法，在控制若干人口和工作等变量后，探索自变量死刑威慑力看法对死刑支持度的影响。据此，我们报告了两种不同回归方法的估计系数（Coefficient），以及F检验、似然比检验（LR x2）、决定系数（R2和Pseudo R2）等模型拟合度分析结果（表6）。

在模型设计方面，我们逐步增加相应变量，观察变量对模型的影响，并为此配套了三组模型。在模型分组探索过程中我们也开展了多元共线性的检验，并因此未将月均收入及其对数放在同一模型中（模型三）。受限于不同样本的数据缺失，三组模型的样本并不均衡，这在一定程度上影响了模型分析的递进解释。为了解决这一问题，我们在探索过程中，以模型三的145个样本对模型一、二做了另外两个缺损样本下的模型分析。探索显示，无论是按145个样本分析，还是按照174个样本分析，回归结果大致相同。因此，我们没有报告缺失样本背景下的模型一、二回归分析结果。同时，受限于回归分析样本的经验法则，一个研究不可能对所有调查样本展开回归分析。相关问题的分析，我们将在今后的研究中陆续展开。

（一）毒品犯罪死刑威慑力分析

本次问卷第20问设计为“在您看来，死刑对毒品犯罪的威慑力效果如何？”，选项包括“（）没有一点威慑力；（）有一点威慑力；（）有很强威慑力；（）很难说”。表4是律师们对毒品犯罪死刑威慑力的分析结果。律师对死刑威慑力基本持赞同意见，这与先前德国马普所和武汉大学开展的法律精英调查结论相似。[54]在174人中，认为死刑有威慑力的共有134人，共计77.01%。只有10%人认为没有威慑力，共计5.75%。尤其是认为“有很强威慑力”的占1/3，达到34.48%。

我们的调查显示，理论上关于死刑欠缺威慑力的判断，[55]在司法实务上并未得到支持。三分之二的律师以自己的经验和见识坚信死刑有威慑力。遗憾的是，在本次研究中我们并没有继续追问这种威慑力的判断依据何在，也没有对四种毒品犯罪行为的威慑力分别展开调查。理论界与实务界关于死刑威慑力的分歧，在一定程度上揭示了立法上至今保留毒品犯罪死刑的原因。但这个发现的重要意义还在于，如果可以证伪毒品犯罪与死刑威慑力之间的关系，那么作为法律精英的律师们可能会改变其对死刑威慑力的判断。在相当长一段时间内，这将是法律实证研究和犯罪学研究需要继续探讨的问题。

（二）毒品犯罪死刑支持态度

表5是关于问卷第21问律师对毒品犯罪判处死刑的态度分布。我们分别展示了律师们对走私、贩卖、运输、制造四种毒品犯罪的死刑态度，从中可以看出律师们对不同毒品犯罪的态度是否相同。如表5所示：第一，明确支持毒品犯罪死刑的律师约占1/3，剩下约2/3并不明确支持。其中，约1/5的律师明确不支持毒品犯罪死刑，约2/5认为“很难说”。第二，律师们对不同毒品犯罪死刑的立场差异非常清晰。明确不支持运输毒品罪死刑的比例最高，明确支持的比例最低，这与表2的均值比较情况相似。第三，在四种毒品犯罪中，死刑支持明确度最高的是走私毒品，如果包含一般或比较支持，共占所有受访者的41.37%，紧随其后的是贩卖毒品，支持贩卖毒品死刑的比例为37.36%。然而，对于制造毒品来说，却只有24.72%的人支持死刑，超过一半的受访者认为“很难说”。

对比表4、5，我们发现律师在是否支持对毒品犯罪用死刑与是否有威慑力的判断上存在差异。虽然77%的受访者认为死刑对毒品犯罪有威慑力，但对毒品犯罪死刑的支持率只有24%—41%，明确不支持毒品犯罪死刑的比例也在20%—52%之间。可以从两方面对此进行解读：一方面，律师们宏观上并不反对死刑具有威慑力，这与当前的立法状态保持一致。但另一方面，律师们在司法上却又反对毒品犯罪判处死刑，尤其是对于运输毒品罪的死刑支持比例还不到1/3。律师群体在走私、贩卖、制造毒品方面还存在较多的“很难说”，这与律师的专业素养和职业理性有关，但对于运输毒品罪却非常清晰明确地表示不支持死刑。当然，这在一定程度上反映出律师立场的矛盾性：他们在理念上相信死刑对毒品犯罪有威慑力，但与此同时，在司法上又不希望对毒品犯罪判处死刑。

（三）死刑态度相关因素分析

与毒品犯罪死刑的立法现状、学术立场和司法裁判一样，律师们的态度也必然受多种因素影响。基于研究主旨的需要，我们对死刑威慑力等因素影响死刑支持度的情况进行了分析。表6是以对不同毒品犯罪死刑判罚支持度为因变量的相关因素估计结果，我们报告了OLS和OLOGIT所分析的两种回归系数。[56]如前所述，态度类潜变量具有双重数据结构，无论对因变量死刑支持度按线性回归处理，还是按定序回归处理，任何一种方法均有难以解读全貌的缺陷。例如，表6模型显示，模型一运输毒品中的威慑力“有一点”、模型二贩卖毒品的威慑力“有很强”和性别的显著水平，两种方法有细微差异。综合考虑后，为了避免方法所引起的不当结论，本文采用纵列方式，分别报告了定序回归系数“a”和线性回归系数（“b”），并适时将定序回归的系数转换为优势比（odds ratio）直观报告。如此，模型分析揭示了两方面非常有意义的发现。

一方面，核心自变量死刑威慑力对不同类型毒品犯罪死刑的支持度影响有差异。除运输毒品罪死刑的判决支持度及威慑力有关以外，死刑威慑力与走私、贩卖、制造毒品的死刑裁判态度并没有多大关系。以模型一为例，只有运输毒品罪显示出，支持死刑威慑力很强的人比认为死刑没有威慑力的人更容易支持判处死刑。无论是OLS回归分析（系数=1.268， p =0.012），还是OLOGIT回归分析（系数=1.741， p =0.007），情况都没有改变。以定序回归为解读依据，赞成“死刑有很强威慑力”的人支持死刑判决的概率是认为“死刑没有威慑力”的5.705倍。与此对应，走私、贩卖、制造毒品罪有关死刑威慑力的评价与是否赞同判处死刑的回归系数均不显著，没有评价意义。与此同时，控制变量增加后，威慑力判断对各种犯罪的毒品犯罪死刑裁判的影响基本没有改变。唯一有变化的是，模型二中，运输毒品罪的赞成有很强威慑力的系数1.384（Odds Ratio =3.990， p =0.036），减少为1.250（Odds Ratio =3.491）且显著水平下降至10%以下（p =0.095）。但运输毒品罪中认为死刑威慑力更强，更容易支持死刑的裁判的基本方向仍然没有改变。可能的原因是，样本减少导致模型估计中的误差增加，或者律师收入变量的纳入解释了死刑裁判的支持度分析结果。这个判断是否准确，我们将在今后的研究中进一步验证。

另一方面，作为控制变量的性别和收入对死刑裁判有一定影响，但并非所有毒品犯罪中均是如此。男性比女性更不支持对走私贩卖毒品犯罪判处死刑，这在模型二、三中均有显示。以模型二中的OLOGIT回归分析中的走私毒品（系数=-0.717， p =0.037）为例，男性判处死刑的概率只有女性的一半（Odds Ratio =0.488）。在模型三的贩卖毒品分析结果显示，月均收入越高对贩卖毒品死刑的支持度更高，在两种回归分析中的系数分别为0.311（Odds Ratio =1.365， p =0.021）、0.199（p =0.022）。但对于运输毒品罪，收入越高的律师越倾向于不支持死刑，但没有任何显著指标。教育程度对死刑支持度也有一定影响，但仍没有达到显著水平，这一因素的影响还待检验。

综合表4、5、6可以发现，运输毒品罪的死刑支持度最低，68.21%的受访律师不支持运输毒品罪的死刑。与此同时，认为死刑对运输毒品罪有威慑力是支持判处死刑的主要理由。不难发现，律师们对毒品犯罪死刑判罚的态度既受理性层面又受感性层面的影响。从理性层面来看，对于那些相信死刑有威慑力的人来说，更容易支持运输毒品罪的死刑。相反，是否支持走私、贩卖、制造毒品罪的死刑，律师们更多的是从感性层面进行判断的，与死刑威慑力的判断关联度不高。而这难以说明，到底是立法影响了律师们的判断，还是最高人民法院对于运输毒品罪死刑的司法指导意见影响了律师的判断。即使如此，律师们对于运输毒品罪判处死刑的支持仍然建立在死刑有威慑力的基础之上，但大多数律师更为赞同最高人民法院的司法指导意见。如果死刑对毒品犯罪至少对运输毒品罪没有威慑力的判断能够获得证明，那么，以律师为代表的法律精英们对于包含运输毒品在内的所有毒品犯罪死刑的支持度就可能更低。

以上研究发现表明，相比于贩卖、运输、制造毒品，律师们对运输毒品罪的死刑支持度最低，而且支持死刑威慑力的人更加容易支持毒品犯罪死刑。下面围绕运输毒品罪的特性、死刑威慑力问题一一展开讨论，并讨论刑法如何作出正确回应。

（一）运输毒品罪危害性认知

本次调查发现，律师群体对走私、贩卖、制造毒品犯罪适用死刑的支持率较高，而对运输毒品死刑的支持率低。换言之，在律师群体的认识中，运输毒品罪的危害性低于其他三类毒品犯罪。但问题是，自1982年《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》采用“贩毒罪”术语开始，1987年最高人民法院《关于贩卖毒品死刑案件的量刑标准》规定“制造、贩卖、运输海洛英、吗啡500克以上的，处死刑”，以及《关于禁毒的决定》、1994年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》均将运输毒品与走私、贩卖、制造等量齐观。直到2008年《大连会议纪要》才结束了一刀切的做法，赋予运输毒品区别于走私、贩卖、制造毒品的特殊性。[57]为何这一过程如此曲折呢？其关键原因在于对运输毒品行为危害性的两种认识。

第一种认为，运输毒品与走私、贩卖、制造毒品危害性相同，因此应当适用相同的量刑标准。这既是目前刑法条文的立场，也是部分学者的看法。有学者在解读1979年刑法时，将运输行为解读为有组织贩毒犯罪的中间环节。[58]曾彦在解读1997年刑法时指出，运输毒品是“连接毒品制造与贩卖之间的必要桥梁”。[59]域外一些国家的立法曾经存在同样的认识。例如，印度《麻醉药品和精神药物法》（NDPS Act 1985）第31A条规定生产、制造、持有、运输、进出口海洛因1000g或鸦片10kg以上的必须判处死刑。新加坡《滥用毒品法》（Misuseof Drugs Act 1973）第5至8条分别规定了贩运毒品罪、制造毒品罪、进出口毒品罪、持有和使用毒品罪，涉案毒品超过一定数量的（如海洛因15克、鸦片1200克）将面临死刑判决。其中贩运毒品罪包含①贩卖毒品；②为贩卖而提供毒品；③上述两种行为的准备活动。在巴基斯坦，毒品的境内运输被视为走私方式之一，规定在“禁止进出口毒品”的条文里，其法定最高刑为死刑。[60]但是，值得注意的是，这些国家的最新立法趋势是改变上述认识。[61]自2010年以来，印度和巴基斯坦被危害减轻国际分别划归为“毒品死刑象征性适用”“毒品死刑低适用”国家。[62]新加坡《毒品滥用法》2013年1月生效的法案规定，精神反常（不管是逮捕条件、智力发育迟缓、遗传、服药或受伤）或协助警方破案的情况下，可以判处无期徒刑。[63]

第二种认为，运输毒品比其他三种行为的社会危害性小，这是当前司法机关与大多数学者的认识。《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》均强调单纯运输毒品的主观恶性和社会危害性较小，与走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪不能相提并论。大多数学者与司法实务人士赞同这种认识。例如，余岚认为：“单纯的运输毒品行为只是毒品犯罪的中间环节，其行为本身只是改变毒品的空间位置，而且被查获的运输毒品犯罪往往因为毒品在流通环节即被截获，没有流向社会，使危害性大大降低。”[64]从域外一些国家的毒品犯罪立法中，也可以看到运输毒品的危害性低于其他毒品犯罪的认识。例如，法国对制造、走私等源头性犯罪的惩罚重于毒品贩卖、运输。[65]在韩国，死刑仅适用于营利为目的的毒贩，单纯运输、走私、制造毒品因其危害性不及贩卖毒品行为，故不适用死刑。[66]而且，韩国从1998年以来就没有再执行过死刑，[67]已经成为事实上废除死刑的国家。[68]

本研究中的受访律师对运输毒品罪的态度偏向于第二种认识。如果说学者们大多是从理论上分析运输毒品的危害性，那么律师可能更多立足于其司法实务经验。这种差异有助于从不同角度探讨运输毒品罪的危害性及其死刑的合理性。但即使如此，司法实践表明，运输毒品罪是比贩卖、走私毒品罪适用死刑更频繁的罪名。例如，赵国玲等2011年对四个毒品犯罪高发省市的605个毒品犯罪判决书的分析发现，社会底层人士运输毒品被判死刑的现象依然普遍存在。在她们的研究样本中，涉及运输毒品的案件超过半数，其中单纯运输毒品的占72.2%。[69]按照现有文件的解读，对于运输毒品是否判处死刑，关键在于法院是否采纳“受雇运输”等量刑情节。被告人主张其系受雇运输毒品，往往依赖于侦查机关、检察机关的查证，因此仅有律师的努力是远远不够。正如一名被判处死刑的运输毒品罪犯所述：“我供述（受雇运输）的都是真实的，但公安机关以经费不足为由不予追查，却又以我所提供线索不能查明为由，草草结案。”[70]被告人提出的系受雇、初犯等主张，要么难以达到证明标准，要么得不到公安机关重视或查证，要么难以被法院采纳。这在某种程度上实际上架空了毒品犯罪相关会议纪要的规定，也可能是最高人民法院建议废除运输毒品犯罪死刑的重要原因。

（二）死刑威慑力检视[71]

本次调查发现，认为死刑有很强威慑力的受访者更容易支持运输毒品罪的死刑。我国立法尚未废除运输毒品罪的死刑，这明显与对死刑的依赖有关。然而，事实上，毒品犯罪的增减与运输毒品罪中有无死刑无关。刘宗根法官为此提供了关键证据，他的研究揭示出运输毒品增加的原因在于司法机关对毒品犯罪轻缓判刑，减损了刑罚严厉性，致使其威慑作用不足，以致无法遏制毒品犯罪。[72]从实务和理论的角度上看，毒品犯罪的死刑威慑力始终无法得到证实。

首先，毒品犯罪的高度组织化决定了死刑难以震慑毒品犯罪的幕后元凶。一方面，毒品犯罪的侦查主要是以毒品为线索展开的，但处于幕后的大毒枭等犯罪分子往往并不直接接触毒品，而是避开侦查视线，隐藏于幕后统领、组织实施毒品犯罪。由于侦查机关很难打入毒品犯罪高层，对幕后操控的罪犯无能为力，因此很难有效惩处上游罪犯。[73]另一方面，掌握他人犯罪信息越多越容易立功，因此这些幕后元凶即使落入法网，也会因立功或重大立功而逃避死刑。[74]大量运输毒品的底层人士被判死刑，对于幕后的大毒枭而言只是一批可替换的工具，并不会影响其继续从事利润庞大的毒品犯罪。同时，即使因某毒品犯罪组织的覆灭而暂时出现空缺，也会很快被其它组织占据，继续实施毒品犯罪。[75]因此，对于严重毒品犯罪分子的核心难题是刑罚及时性较低，一味依赖重刑甚至死刑并不能解决根本问题。

其次，死刑不能有效发挥对运输毒品的一般预防功能。实践中，大量运输毒品的底层人士明知其在实施犯罪，却通常因生活所迫而不计后果。[76]例如，一名毒品犯罪服刑人员坦言：“虽然害怕被抓，但想到万一成功带毒，就能拿到一万元报酬。”[77]在毒品案件高发的偏远地区，还流传着“一条命换来子孙福”的说法。[78]与此同时，死刑必然增加毒品的风险成本，从而抬高毒品价格。相当可观的利润诱使那些穷困潦倒的潜在毒品犯罪分子铤而走险。[79]对于那些社会底层的运输毒品者，死刑根本无法阻止其实施犯罪。（图略）

再次，现有的司法数据统计显示，死刑在实际上并未起到遏制毒品犯罪的作用。袁林的研究显示，虽然云南省的毒品犯罪的死刑适用率远高于其他所有犯罪，但近30年的禁毒实践表明，毒品犯罪的实际发生率与死刑适用率正比上升，而且毒品数量直线上升。[81]从全国的情况来看，类似的趋势同样存在，图1破获的毒品犯罪案件数量便是最好的证据。一方面，1995年至1998年毒品犯罪呈现井喷式上升，且达到史上最高。虽然在1999年出现断崖式下跌，但1999年至2002年毒品犯罪再次呈现快速增长趋势。这说明，即使对毒品犯罪大量判处死刑，毒品犯罪形势也没有得到好转，甚至在向相反方向发展。另一方面，自2005年最高人民法院的司法文件释放出限制毒品犯罪死刑的信号后，毒品案件的增长速度反而明显变缓，这至少表明减少死刑并不会导致毒品犯罪的激增。尤其是2015年《武汉会议纪要》进一步限制运输毒品罪的死刑后，毒品犯罪案件数量有所下降。这至少说明，死刑对毒品犯罪的遏制作用非常有限，严格限制与减少毒品犯罪死刑的适用，并不会对毒品犯罪率产生显著的影响。[82]这似乎是对“重刑治毒”的无声抗议，[83]“在打击中发展，在治理中蔓延”已经成为基本态势。[84]

死刑无法发挥禁毒的预期效果，这并不只是我国的状况，在其他东南亚国家同样如此。即使频繁对毒品犯罪判处死刑，东南亚国家仍然面临毒品交易的持续增长。联合国毒品犯罪问题办公室在东南亚区域的办事处最近指出，该地区的冰毒生产和交易一直在稳步增长，目前已经达到了令人震惊的水平。而东南亚地区却有着世界上最严苛的毒品制裁，毒品犯罪死刑被经常适用。[85]损害减轻国际对印度尼西亚、马来西亚、新加坡的比较研究发现，死刑执行率对毒品价格和麻醉药物的泛滥没有影响，这表明死刑并不能阻挡毒品交易的发展。[86]如果死刑不具有威慑、预防作用，则其正当性就应受到质疑，死刑就是不必要的或过度的。对律师毒品犯罪死刑态度的调查说明，对死刑威慑力的信任是支持毒品犯罪死刑的主要原因。因此，一旦死刑威慑力的神话破灭，那么毒品犯罪死刑支持率将会下降。

（三）刑法对运输毒品罪死刑的回应

关于运输毒品罪的死刑存废，学界存在立法废除、司法废止和司法限制三种观点。律师毒品死刑态度调查表明律师群体倾向于司法废止论或限制论。各级司法文件反复强调限制运输毒品的死刑，同样可以归入司法废止论或限制论。

司法废止论认为，通过修订法律来废除运输毒品罪死刑，其成本高、周期长，有着不可逾越的现实障碍。[87]梅传强等认为，应当在“司法实务中不再对运输毒品罪适用死刑，立法上暂时保留死刑配置以维系刑罚威慑力，促进一般预防效果”。[88]表面上看，这种论述有些道理，但却忽略了自《大连会议纪要》以来的毒品犯罪死刑司法状况。事实上，各级法院的司法文件并未真正实现限制运输毒品罪死刑的效果，以至于最高人民法院直接建议废除运输毒品罪死刑。很明显，司法废止论的实际效果不容乐观。至于修法成本与修法周期，则完全不是障碍。刑法修正案八、九总共废除了22个犯罪的死刑，这说明废除运输毒品罪的死刑在立法上完全具有可行性。

司法限制论认为，运输毒品罪的死刑限制论更加具备国情基础。[89]如孙本雄认为：“短期内从立法上废除或减少毒品犯罪死刑、从司法上立即停止适用毒品犯罪死刑，这些主张都不够现实，未来的方向应当是从司法上严格控制和慎重适用死刑。”[90]将注意力更多地放在以量刑情节“修正”毒品犯罪法定刑上，才是司法实践的首要任务。[91]司法限制论与司法废止论存在相同的缺陷，他们忽略了毒品犯罪死刑的历史以及运输毒品罪死刑的由来。从历史上看，大清与“民国”时期的毒品犯罪远比当今严重，但均未对毒品犯罪规定死刑。从运输毒品罪的死刑沿革来看，1979年刑法以及之前的刑法草案，不仅没有对运输毒品罪规定死刑，而且对所有毒品犯罪均未规定死刑。因此，从立法上废除运输毒品罪的死刑，并不欠缺国情和历史基础。

立法废除论认为，应当即刻从立法上废止运输毒品罪的死刑。[92]从形式上来看，运输毒品仅为毒品犯罪的次要环节，被告人主观恶性较低，而且实务中该罪成立或既遂的认定标准模糊。从实质上来看，运输毒品的数量对量刑的意义过大。运输者的明知往往是通过推定来证明的，因而死刑适用存疑，司法上限制运输毒品罪死刑的力度往往不够。因此，立法废除论具有合理性，废除运输毒品罪死刑具有形式上和实质上的双重根据。即使废除运输毒品罪死刑，对其他犯罪和严重犯罪的死刑运用的障碍也不大。对于严重的运输者，属于毒枭毒贩的可认定为贩卖毒品罪，帮助毒贩组织运输的可认定为贩卖共犯，造成伤亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪判处死刑。[93]

本文认为，在立法不变的情况下，司法废止论或限制论不可能改变运输毒品死刑滥用的状况。无论是试图借助死刑威慑运输毒品犯罪，还是寄希望于司法实践中对运输毒品罪不判死刑，都不能真正改变主要对社会底层人士运输毒品判处死刑的局面。唯有结合当前死刑支持率下降的契机以及各国立法实践，在刑法上废除运输毒品死刑才是最佳方案。从本文的发现可知，目前废除运输毒品罪死刑的条件基本成熟。考虑到运输毒品罪的实际特征，死刑重刑主义思想“对死刑寄于维系公平、伸张正义的厚望”[94]以及对于“毒品犯罪仍深恶痛绝，处以死刑”的观念应予以抛弃。[95]

本文的研究表明，律师们在支持死刑对毒品犯罪具有威慑力的同时，又不希望司法机关对毒品犯罪判处死刑，尤其是大多数律师不支持对运输毒品犯罪判处死刑。那些支持对运输毒品罪判处死刑的律师，很大程度上是受死刑有“很强威慑力”的影响。律师们的立场反映了当下我国运输毒品罪的死刑状况：刑法在保留运输毒品罪死刑的同时，寄希望于司法机关限制其适用。然而，研究表明，毒品犯罪死刑重刑率过高，以底层人士为主的受雇运输毒品行为的死刑限制进路并未发挥实际效果。因此，结合对运输毒品罪的危害性认识，以及死刑民意发展的最新契机，刑法应该有所作为。无论是从刑事政策、立法、司法来看，还是从学术和实务界，甚至是精英和民众而言，废除运输毒品罪的死刑已经具备充分的条件。

一方面，面对现实问题，特别是面对毒品犯罪的高发态势，应该树立正确的认识：刑法不能从根本上解决毒品犯罪问题。总体上看，毒品犯罪发生的原因是多方面的，既有个体原因、被害人原因，也有社会原因。毒品犯罪问题的真正解决有赖于政策的全面性以及社会的全面发展，[96]但不应依赖死刑适用。从比较法立场来看，虽然亚洲国家是世界上毒品犯罪死刑适用较多的地区，但我们应当注意亚洲国家毒品犯罪死刑的最新立法动态。例如，即使在世界上毒品管控最严厉的新加坡，2013年《毒品滥用法》也修改了对毒品犯罪强制判处死刑的规定，最近的数据显示其毒品犯罪死刑数量已经下降。[97]

另一方面，通过实证调查发现，废除运输毒品罪死刑的观念障碍基本已不存在。无论是立法机关、司法机关还是民众、学者、律师，均表现出对运输毒品罪死刑的关注。1979年刑法以及之前的刑法草案均没有规定毒品犯罪死刑，这是无法反驳的历史事实。在最近两次刑法修正案草案审议过程中，立法机关均表示将继续研究取消运输毒品罪死刑的问题。[98]最高人民法院曾提出废除运输毒品罪死刑的建议，《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》均表达了严格限制毒品犯罪死刑的立场，并要求区分运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品的量刑标准。最高人民检察院在《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》中也提出，一般运输毒品犯罪并不属于严厉打击的范围。[99]学界的主流观点认为，运输毒品罪的危害性较低，对其适用死刑并不妥当。司法实务界人士也普遍认为，相对于其他几种毒品犯罪而言，运输毒品罪的社会社会危害性明显更小。民众对死刑的支持率已明显下降，对非暴力犯罪死刑认同度较低，废除非暴力犯罪死刑已经具有相当程度的公众认同和民意基础。[100]

本文的研究发现，无论是学界、立法机关、司法机关还是律师群体，对运输毒品罪死刑的支持态度均不是很强烈。毒品犯罪死刑是严打的产物，但在当前宽严相济刑事政策的指引下，[101]立法机关应充分考虑各方意见，争取在今后的刑法修改中取消运输毒品罪的死刑，这是对限制死刑滥用之共识的反馈行动。[102]

社会科学研究常受各种条件限制，本文所开展的律师调查范围非常有限，因此无法判断是否代表全国律师的看法。如果可以开展更大范围的调查以供检验，集律师、法官、检察官、公安等各方群体的意见综合考虑，本文及先前的研究权当探索。我们也注意到不同的死刑态度调查方法和问卷设计，也有可能导致不同的研究结论。[103]我们考虑在未来的研究中采用更为精细的问卷设计，开展更大范围的律师调查。死刑作为公共政策和社会治理措施，需要根据社会环境和法治背景的变化适时作出调整。在当前宽严相济的刑事政策背景下，废除源于严打的运输毒品罪死刑可谓政和是中。