成都办公室中联律师2022-03-17 18:01
前言
笔者检索出了四川省近三年单位涉嫌犯罪的600余个真实案例，并提炼了其中排名前十的罪名。发现，非法吸收公众存款罪是四川省近三年单位涉嫌犯罪最高发的罪名，在699个案例中就有179个案例单位涉嫌非吸，占比为25.61%。可见，非法吸收公众存款罪是单位在刑事风险预防和合规体系建设中应当重点关注的罪名，尤其在房地产、投融资等高发行业，更应引起重视。
非法吸收公众存款罪，作为四川省近三年最为高发的单位犯罪罪名，辩护人应当从哪些方面着手进行有效辩护?而作为企业又当如何做好合规风险的防控呢?
壹
辩护要点归纳
（一）辩点一：保护民营企业家之辩。
涉案企业如为民营企业，为贯彻落实宽严相济的刑事政策，给涉案企业经营者改过自新的机会。结合该刑事政策，尽可能的为企业和企业家争取合法权益。
（二）辩点二：法定从宽情节之辩。
单位以及直接责任人员和主管人员，是否具有认罪认罚、自首、立功，主动退缴退赔等法定从宽处罚的情节，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
（三）辩点三：企业合规不诉或从宽之辩。
最高人民检察院已在全国范围内，开展上百个刑事合规不起诉试点。涉罪企业作出合规承诺并开展合规建设，并在一定期限内进行合规整改，完善合规机制。期满后，检察院根据整改情况，决定不诉或者从宽。
（四）辩点四：罪名之辩，是非法吸收公众存款罪（轻罪），而非集资诈骗罪（重罪）。
是否具有“非法占有目的”，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。
对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。
行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。
（五）辩点五：出罪之辩，合法私募，而不是非吸。
因发行私募基金，被认定为涉嫌非法吸收公众存款的情形十分高发。是合法私募行为还是假借私募基金之名，掩盖非法吸收公众存款的本质?辩护律师可从以下几个方面寻找辩点：
1.募集对象是特定对象，还是不特定对象?
2.是否是以非公开的方式进行，是否采用广告、媒介等形式向外宣传?
3.募集对象的人数是否符合法律关于私募基金的人数要求?
4.发起人在募集过程中是否揭示投资风险?是否做出过“固定收益”的承诺?
5.发起人是否采取行动保证发行行为的不公开性?是否尽到了谨慎管理义务?
贰
合规风险提示
(一)向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准均不得实施。
未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。
(二)企业出现资金短缺、经营困难等情况，一定要通过合法的渠道进行融资。切勿为了解一时的燃眉之急，面向社会公众进行融资，以免触犯刑法，给企业带来灭顶之灾。
(三)对投资者履行好风险提示义务，是投资就有风险。切勿以任何形式向投资者承诺固定收益。
(四)以发行私募基金的形式进行融资，切记完成公告及登记备案后，方可进行，募集的过程要严格依法依规进行。
叁
指导案例、经典案例或优案评析
（一）检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案
1、裁判要旨或典型意义。
单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。
2、案例评析要点。
(1)向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。
(2)金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。
(3)网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。
（二）检例第40号：周辉集资诈骗案
裁判要旨或典型意义。
网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
（三）被告人黄亮非法吸收公众存款案
裁判要旨或典型意义。
行为人委托第三方(银行、投资公司等)，以公开宣传的方式向社会不特定对象销售“私募基金理财产品”的行为，本质是以发行私募基金为名，行非法吸收公众存款之实，应当认定为非法吸收公众存款罪。
(四）张丽杰非法吸收公众存款案
1、裁判要旨或典型意义。
涉案单位所有人员是否全部都应当追究刑事责任?投资理财合同是否合法有效?
2、优案评析要点。
(1)涉案公司所有人员是否全部都应当追究刑事责任，应当结合案件具体问题具体分析
现有裁判案例显示，根据所在公司职责，一般将嫌疑人分为四类：一是公司高层，公司实际控制人等;二是中层管理人员，拥有一定管理权限，负责上传下达，指导管理各个运营部门;三是底层业务员，对外宣传公司业务，直接与投资人签订合同吸收资金;四是会计、出纳等后勤人员。对于上述四类人员是否进行刑事处罚，应当结合案件具体问题具体分析。
A:底层业务员
现在涉案公司并非公然的从事违法犯罪活动，往往披着合法的外衣，对外宣传的往往只是对该公司的宣传包装。而底层业务员，往往都是涉世不深、迫于生计，为谋取高额的业务提成而从事公司相关宣传、吸收投资等业务活动，他们此时已经成为公司高层、实际控制人等涉案人员违法犯罪的工具。对于底层业务员，可根据犯罪情节决定是否追究刑事责任。
B:后勤人员
按照一般理解，涉案人员违法犯罪往往是为了钱，所以涉案公司的会计、出纳等财务人员，他们从事的是较为关键的工作，因此，其相对接近公司的核心层，对于公司的运营模式、实质经营活动等比普通底层员工有更强的认知，主观恶性往往大于一般工作人员，所以，在具体案件中，可以根据其具体认知程度来确定其主观故意，决定是否追究刑事责任。
(2)投资理财合同是否合法有效?
实践中，非法吸收公众存款的案件，涉案公司或者个人一般都会和存款人之间签订正式合同，要么是投资理财合同，要么是借贷合同，要么是以其他形式签订的合同，并且对双方的权利义务进行详细约定。但是，当涉案公司或者个人被认定为犯罪后，该合同是否合法有效?笔者认为，该类合同应当认定为无效。
（五）倪某某等合同诈骗、非法吸收公众存款再审案
裁判要旨或典型意义。
企业法定代表人为实现企业经营资金周转或归还债务的目的，以购买原料等名义，约定高额利息回报，支付部分本金、利息的方式，先后多次与其他企业签订合同、拆借资金的行为构成变相非法吸收公众存款，宜认定为非法吸收公众存款罪。
结语
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。无论是作为单位还是个人，都应当严防此类犯罪。
