从一封邮件的提取谈电子数据质证

2022-10-20 浏览:479次

姚志刚律师

上海中联(成都)律师事务所

  从一封邮件的提取谈电子数据质证

  文 |姚志刚、符颖

前言

  电子数据是案件发生过程中形成,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。如今已是大数据时代,电子数据作为“新生代证据之王”,在案件中出现的频率之高之普遍,且对于案件关键事实的证明具有重要作用,作为刑辩律师,学习和钻研电子数据质证的重要性也就不言而喻!

电子数据质证方向

  对电子数据的质证,是为了告诉法官某个证据有问题,并且让其相信或者至少让其内心动摇,明白这个证据有问题,不可信或者不能用。而法官对电子数据的关注重点是什么呢?通过《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)》(后称刑诉法解释)110-114条的规定,可以很清楚的看出法官的关注重点是电子数据的真实性、合法性、完整性;而归根结底,电子数据最重要的、最核心的质证重点是真实性,这也是电子数据质证的最终指向和目的,不管是这违法、那违法、这不完整、那不完整,最终的指向都是这些问题可能影响电子数据的真实性。一旦电子数据的真实性打了问号,那么这一证据也就不能再用了,这也明确的规定于《刑诉法解释》第一百一十四条之中。

  接下来,本文将从真实案例“一封电子邮件”的提取来看电子数据的质证。

案例情况简述

  一软件开发公司,因开发麻将APP,公司员工涉嫌开设赌场罪,高管Z某主管APP销售业务,全案案卷中能够反映高管人员明知客户用此APP聚众赌博、并迎合客户需求积极推介该APP的证据仅有“Z某电脑中提取到的邮件内容”,在证据中反映为书面表格,表格统计了邮件的具体内容,并命名为《提取Z某电脑中重要电子邮件证据清单》(后称《邮件内容》)。

  即该《邮件内容》系本案唯一“主观明知”的证据,是关键证据,能够直接影响定罪量刑。也是辩护律师质证时,需要重点、详细质证的证据。

  看到案卷中已经整理好的关键证据——《邮件内容》,我们首先需要做的就是从整个在案案卷中去追根溯源,该内容是从哪里来的(来源)?是从Z某电脑提取到的吗(同一性)?怎么提取的(程序)?过程有问题吗(技术)?内容可以确保真实吗(真实性)?

  辩护人通过对全案证据的梳理,发现:

  1、X县公安局扣押了犯罪嫌疑人Z某工作使用的笔记本电脑壹台。

  相关证据:

  (1)提取、扣押笔录,制作时间为2020年6月11日。

  笔录记录了对Z某使用的白色苹果手机壹部、银色戴尔笔记本电脑壹台、白色苹果平板电脑壹台、黑色华为手机壹部进行了扣押、提取。

  (2)扣押决定书和扣押清单,制作时间为2020年6月12日。

  上面载明扣押Z某白色苹果牌平板电脑壹台、灰色戴尔牌笔记本电脑(DP/N:GPTXT A01 DPC)壹台。

  2、X县公安局委托G市公安局网络安全保卫支队电子数据实验室对该台电脑内的数据进行恢复和提取。

  相关证据:出具了编号为《筑公(网)检字[2020]第619-1号》的鉴定意见。

  3、X县公安局侦查员对上述委托提取的电子数据进行检查。

  相关证据:出具《情况说明》。

  说明中载明“鉴定后,我局侦查员依法对提取的电子数据进行检查,Z某的电脑中共有10640封邮件,现我局侦查员将其中重要电子邮件共计67封提取并打印为纸质证据,详见附件”。

  4、X县公安局检查后提取了其中重要电子邮件共计67封。

  相关证据:纸质材料,即附件《邮件内容》。

  通过梳理情况,可以看出本案中电子邮件从嫌疑人使用的电脑中到最终形成证据《邮件内容》,经过了:扣押电脑—委托鉴定—数据检查—提取、统计。而咱们辩护律师质证主要从以下几方面来看:

       01  从电子数据的来源来看

  结合本案,首先要确实邮件系来源于嫌疑人Z某工作使用的电脑,简单来说就是两步:确定Z某的工作电脑—对该电脑即原始存储介质进行扣押。

  在案卷中,对Z某两台电脑进行了扣押、提取,但扣押、提取笔录中并未记录原始储存介质的封存状态,也未拍摄电脑以及封存前后的照片,也未随案移送相应的录音录像,没有任何记录了原始存储介质(笔记本电脑)封存状态的相关凭证。

  在案材料无法证明X县公安局对扣押的电子数据原始储存介质进行了封存,无法反应扣押时原始储存介质的情况,无法证明扣押到的电脑的具体情况,是哪一台、是什么样的、有没有对电脑进行封存。扣押、提取后未对原始存储介质进行封存系严重程序违法,无法保证电子数据的来源、真实、完整。

       02  从电子数据的同一性来看

  本案委托了相关单位对扣押到的原始存储介质进行数据恢复和提取,那就需要确定从扣押到鉴定,这个过程中电子数据的同一性。

  编号为《筑公(网)检字[2020]第619-1号》的鉴定意见记录:

  委托单位:G市X县公安局

  委托鉴定事项:进行数据恢复和提取,固定相关电子证据。

  受理日期:2020年5月26日

  鉴定材料:笔记本电脑6台,拆机后得到硬盘6个

  报告中分别对检材硬盘的品牌、颜色、容留、S/N号进行了描述,最后列举了7个检材,包括6个硬盘、1台苹果MacBook Pro笔记本电脑。

(一)扣押的系电脑,鉴定检材系硬盘;全案无拆机得到硬盘的过程证据。

  编号为《筑公(网)检字[2020]第619-1号》的鉴定意见记录,检材系6个硬盘与1台苹果电脑。报告中对7个检材进行了唯一性编号:GYWA20200526—1至GYWA20200526—7(后简称1-7号检材),并附检材正反面照片。但并没有记录6个硬盘分别是从哪一个电脑拆出,也无相应的拆机笔录、照片、录音录像。

(二)鉴定检材来源不明

  公安机关扣押的系Z某的2台电脑,壹台DEELL,壹台苹果平板,扣押的是电脑,而鉴定的检材系拆机后的硬盘,检材硬盘无法确定是从哪一台电脑拆出,也无法确认硬盘是从Z某的电脑拆出,无法确认拆出硬盘的过程中硬盘是否有损坏;即鉴定的检材来源不明。

  另外:提取、扣押笔录的制作时间为2020年6月11日;扣押决定书和扣押清单,制作时间为2020年6月12日,而《筑公(网)检字[2020]第619-1号》的鉴定文书受理日期为2020年5月26日。(当然,这可以以笔误,出具情况说明后予以补正)

  首先,在提取、扣押电脑时并未当场开具扣押清单、也无见证人,程序违法;其次,鉴定时间在扣押时间之前,那鉴定的检材从何而来,依然能够说明该鉴定的检材来源不明。

(三)检材数据不能确定是否混同、受到污染

  鉴定过程中对七个检材进行了数据恢复和提取,压缩为12个文件并记录了相应的MD5值。根据名称,与Z某有关的分别是3号检材和4号检材,其提取压缩后的两个文件名称均为“Z某DELL笔记本电脑提取文件.rar”,(是dell电脑就拆出了两个硬盘,3、4号检材吗?)

  两个硬盘提取的内容应该压缩为两个文件夹,但鉴定意见中,两个文件名称相同且MD5校验值也相同

  (61B284F45743B4B18B4A496F0EA5E3F2),若是两个名称相同的文件,但内容不同,那完整性校验值理应不同,若是同一个文件,那就是两个硬盘恢复提取的数据压缩为一个文件,数据出现混同,程序严重违法。

  综上,在案材料并无拆机时的笔录、照片、录音录像,根本无法确定鉴定检材(3号、4号检材)是扣押的Z某的DELL电脑中拆出,鉴定检材的真实性、完整性、合法性均无法证明;两个检材硬盘恢复后的数据,压缩为一个文件,数据混同,也无法保证检材数据是否受到污染、篡改等。

  即鉴定的检材硬盘无法确定来源,鉴定后提取到的数据无法确定与扣押的笔记本电脑内的数据同一。

       03  从电子数据的检查、提取程序来看

  根据在案的《情况说明》,对电子数据进行鉴定后,侦查人员对鉴定后提取的数据进行了检查和提取。

  根据电子数据检查的相关法律规定,最为基础的,在检查、提取电子数据时应当制作检查、提取笔录,应当对比完整性校验值,这样才能确定提取的电子数据与鉴定提取的数据保持完整和同一,没有被篡改和破坏。

  本案中,提取相关电子数据时,无检查笔录、提取笔录、无相关录音录像、也未对完整性校验值进行对比。检查、提取程序严重违法,无法确定最终提取的数据与鉴定提取的数据同一;也无法确定最终提取的邮件内容就是Z某电脑中的邮件内容。

       04  从电子数据的真实性来看

  1、扣押的笔记本电脑中的电子数据不能确定真伪。

  扣押原始存储介质即笔记本电脑后,无法确认是否进行封存,无法确认原始存储介质是否因未封存被人为增加、删除、修改,办案机关也未对是否封存作出合理解释,该电子数据不具有合法性、完整性、真实性。根据刑诉法解释第一百一十三条第一项的规定,不得作为定案根据。

  2、电子数据鉴定检材的来源不明,提取、恢复的数据无法确定真伪。

  扣押的是电脑,鉴定检材却是硬盘,无拆机笔录、照片、录音录像,即没有有扣押电脑——检材硬盘的过程证据予以保证二者同一性,无法证明检材硬盘的来源,无法确定检材硬盘(3、4号检材)为Z某电脑中的硬盘,也就无法证明鉴定恢复、提取到的数据就是Z某电脑中的数据。同时,根据刑诉法解释第九十八条第三项之规定,电子数据的鉴定意见不得作为定案的根据。

  3、最终提取的《邮件内容》无法确定真伪。侦查人员检查和提取电子数据时无相关笔录、照片、录音录像、也未核对完整性校验值,无法证明最后提取的64封邮件是否来源于鉴定的3号、4号检材,也就更加无法确定该64封邮件内容就是Z某电脑中的邮件内容。根据刑诉法解释第一百一十四条第一项、第三项,该电子数据不得作为定案根据。

  综上,该案关键电子数据—《邮件内容》的形成过程证据链不完整,过程严重违法,无法确认最后提取的《邮件内容》来自Z某所用电脑,无法确定数据的完整性和内容的真实性,无法确定电子数据的真伪,不得作为定案根据。

  由于我国刑事司法对鉴定意见,特别是对电子数据的鉴定意见的审查机制极为薄弱,办案人员迷信鉴定意见的现象非常普遍,实践中还存在动机偏见和认识偏见,而当事人对鉴定程序的参与权又受到严格限制。因此,只有依靠辩护人做出强有力的质证和辩护,才能更好的维护当事人的合法权益,才能更好地推动刑事司法鉴定更加规范化、合法化!

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