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江溯:帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向

2020-12-17 来源:中国刑事法杂志 浏览:814次
江溯:帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向
 
摘要:《刑法修正案(九)》新增了帮助信息网络犯罪活动罪,但学界的说理不一导致其在实践中并未发挥最大效用。目前理论的共同缺陷在于未将行为类型化,从而易得出以偏概全之结论。本罪应定位为共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条,但立法更为关注的是难以解释为传统帮助犯的、应当独立化解释的行为。此类行为的意思联络性和行为共同性都较低,可按结构分为“漠不关心”的分离射线型和“心照不宣”的链条型。这两种样态行为的刑事可罚性侧重点不同,后者属于我国重点打击的网络黑灰产业链的一环,侧重于考察客观行为所产生的社会危害性;而前者类似“个体户”行为,游走于罪与非罪的边缘,侧重于考察帮助者对自身行为非法性的认识程度以及是否达到“积量构罪”之标准。无论是哪种行为,其主观心态的考察都应落脚于帮助者本身而非受助者,且可借鉴英美法的“犯罪促进罪”以重构本罪之明知。只有坚持这一解释思路,帮助信息网络犯罪活动罪的适用才能在司法实践中被激活,从而更好地打击网络帮助行为,维护网络安全。
 
关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;共犯行为;非共犯行为;类型化
 
自《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪(《刑法》第287条之二)以来,关于本罪的解释适用一直聚讼纷纭。学理上的意见分歧造成了司法实践的说理不一、判决不同。因此,梳理目前学界之观点,探究立法之原意,立足那些为本罪所关注的行为本身,剖析其结构样态与特点,结合司法实践面临的实际困难,为其找寻一条合适的解释方向,是眼下理论界的当务之急。
 
一、现有理论的缺陷
(一)帮助行为正犯化说
目前为多数人所支持的学说是“帮助行为正犯化说”(也称作帮助犯的正犯化说、共犯行为正犯化说)。所谓帮助行为正犯化,是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并且设置独立的法定刑。此种学说是基于共同犯罪的理论提出来的。该学说内部实际上存在一定分歧。有一部分观点认为,本罪所欲规制的行为是传统共同犯罪中的帮助行为,而网络犯罪具有特殊性,因此有必要将这种帮助行为在立法时单独作为正犯处理。还有一部分观点指出,存在一些发生在网络空间内但传统共同犯罪理论无法解释的行为,并进一步认为,此类行为依旧是可以在共同犯罪框架之内讨论的帮助行为。与此同时,为了打破传统共犯理论对此类行为的解释困境,学者们又对最小从属性说、双层区分制理论等进行了探讨,企图通过修正共同犯罪的相关理论,将此类行为纳入共犯之中。
 
(二)量刑规则说
张明楷教授提出了本罪属于“量刑规则”的观点。他认为,本罪不是帮助行为正犯化,本罪行为仍然属于帮助犯;因为刑法分则条文针对该帮助犯设置了独立的法定刑,所以排除刑法总则有关从犯(帮助犯)处罚规定的适用。以上观点为黎宏教授所肯定,但遭到了学界大部分学者的反对。反对派认为,如果立法资料明确表明,立法者就是希望通过新的条文在一定程度上前置处罚时点,填补处罚漏洞,且该条文确实也具备了独立而明确的罪刑规范和罪名称谓,那么该罪就是一个独立的罪名。立法不仅有刑罚设置功能,还有罪名设置功能。解释者不得忽视罪名设置功能,不能认为其属于量刑规则而使立法降格。应当指出的是,量刑规则说在认识本罪行为这一点上,与帮助行为正犯化说并无二致,它们均将本罪的行为理解为共同犯罪中的帮助行为。
 
(三)从犯主犯化说
持从犯主犯化说的学者首先从我国刑法的规定出发阐明了其单一制的立场:“我国刑法对共同犯罪人评价比较的唯一基准是各犯罪人在共同犯罪之中的作用,缺乏‘区分共犯制’下‘共犯正犯化’的法定基础,以犯罪作用作为唯一衡量基准的我国共犯体系更接近于‘单一正犯制’。”在此基础上,持这一学说的学者对本罪的立法目的进行探究,认为本罪是“正视涉网络犯罪活动中,网络帮助行为的社会危害性趋重增生,帮助行为由次要或辅助的从犯地位向主犯靠近现状的结果”,从而推出本罪是“从犯主犯化”的结论:“原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑罚更为严重的否定评价和处罚,由共同犯罪中的‘从犯’上升为‘主犯’。”而且,持这一学说的学者还认为,虽然基于一般预防的需要,刑法对个罪行为规定了独立的罪名,但是仍然应当根据共同犯罪的归责模式来处理。因此,从犯主犯化说也将本罪的构成要件行为理解为共同犯罪中的帮助行为。
 
(四)累积犯说
持该观点的学者认为,应当将帮助信息网络犯罪活动行为视为正犯行为,但帮助信息网络犯罪活动罪与传统犯罪的“单量构罪”不同,其具有“积量构罪”的特征:如果在符合本罪立法的多个帮助行为中,有单个危害行为可以被评价为“情节严重”,则为本罪和帮助犯的竞合,在这种情形下,本罪与下游犯罪的帮助犯没有区别;但如果都不足以单独成立犯罪,但危害行为整体可以被评价为“情节严重”的,只能成立帮助信息网络犯罪活动罪。后一种情形即符合“积量构罪”的构造,帮助次数是“积数”,综合评价所有帮助行为达到应受刑罚处罚的“情节严重”程度。也就是说,本罪更为关注的是那些不能独立引起下游违法犯罪的危害后果的帮助行为,其单次危害行为的危害量底限低,具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪行构造。由此可见,累积犯说与帮助行为正犯化说、量刑规则说和从犯主犯化说不同,其将本罪的帮助行为进行了划分:若单个危害行为能被评价为“情节严重”,则成立共同犯罪的帮助犯和本罪的竞合,此类行为在《刑法修正案(九)》之前能成立共同犯罪,因此不是本罪的重点关注对象;而不能被独立评价为“情节严重”、不能独立引起下游违法犯罪的危害后果的危害行为,才是本罪所重点关注的帮助行为,应当以“积量构罪”来理解其罪行构造。
 
(五)不作为处罚说
持该观点的学者指出,学理上争议的焦点同时也是立法重点的行为是“无明确犯罪指向”的行为,亦即行为人提供互联网接入、服务器托管等网络技术支持或者服务之初是基于中立的业务行为,但在通过某种技术手段得知或者经其他途径如行政机关告知的情形下获知他人利用信息网络实施具体犯罪的事实,仍继续提供网络技术支持的行为。此类无明确犯罪指向的网络服务提供者的行为应归属为不作为,对此类行为,刑法责难的重点在于行为人在获知犯罪情形后并未停止网络技术支持的行为。该学者提出,“多数学者对本罪之行为性质误认为积极的作为,或许是没有认识到行为人先前提供网络技术支持服务的行为并不是本罪不法构成要件所设定的行为类型,而后续之‘没有停止系统服务或是没有过滤、删除信息’等行为才是本罪之构成要件行为。”总之,不作为处罚说所理解的本罪打击的重点行为是“无明确犯罪指向”的行为。
 
(六)小结
帮助行为正犯化说、量刑规则说和从犯主犯化说均从共同犯罪角度出发探讨本罪,其所理解的本罪行为是可纳入共同犯罪中解释的帮助行为。累积犯说对本罪的行为进行了简要划分,认为可用共同犯罪中的帮助犯解决的犯罪行为并非本罪立法的关注点,而真正值得关注的是那些社会危害性积微成著的帮助行为。不作为处罚说并未纠结于共同犯罪的问题,而是认为立法重点是无明确犯罪指向的行为,应将这一类行为理解为不作为。
笔者认为,累积犯说对本罪行为进行划分的思路值得借鉴,但还可以作进一步思考:在作为共犯的帮助行为之外,除了存在累积犯说所称的具有“积量构罪”构造的帮助行为,是否存在其他情形呢?从目前的学界争议和司法实践来看,网络帮助行为至少可大致划分为“能以传统共同犯罪之帮助犯解决的行为”和“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困难的行为”两大类型。很显然,本罪立法所关注的行为是“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困难的行为”,因为对于能以传统共同犯罪之帮助犯解决的行为,并不需要大费周章地重新立法。因此,我们在探讨本罪性质与刑事可罚性之前所必须先行研究的问题是,到底哪些行为是“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困难的行为”?此类行为究竟能否纳入共同犯罪框架内予以讨论?遗憾的是,上述问题却被刑法理论界所忽视,目前研究较少且无统一定论,此乃现阶段相关研究存在的共同缺陷。
 
二、网络帮助行为的类型划分与独立化解释新思路
(一)网络帮助行为的类型划分
帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为可用“网络帮助行为”一词加以概括。该词往往在打击网络犯罪的语境下使用,是指为网络空间中的犯罪活动提供帮助的行为。在打击犯罪的语境下,“帮助行为”天然地易与刑法上的“帮助犯”相关联,因此目前学界部分学者在论述网络帮助行为时,虽然并未明说,但实则将网络帮助行为限缩地理解成了“在网络空间中为他人犯罪提供帮助因而可能成立共同犯罪的帮助犯的行为”。笔者认为,刑法上的“帮助”,并不专指共同犯罪的“帮助犯”,其不仅包含共犯意义上的帮助,也包含非共犯意义上的帮助。而前述“帮助即帮助犯”的理解,不当缩小了网络帮助行为的范围,必然导致狭隘的、不当的结论。因此,为了更有效地打击网络犯罪,必须全面理解网络帮助行为,方能更科学、更合逻辑地建立相关学说,为司法实践提供有效的路径。
1. 以传统刑法理论(含共同犯罪理论)即可解释的行为
 
由于互联网的逐步普及和信息技术的深度渗透,与现实世界对应的虚拟空间全面形成,由此形成了所谓的双层社会。在双层社会下,许多犯罪由传统的物理空间转移到了网络空间,而其中又有许多犯罪行为在《刑法修正案(九)》出台之前即可按照相关刑法法条和刑法理论予以解决,笔者将其称为“以传统刑法理论即可解释的行为”,主要包括成立传统共同犯罪的帮助犯和成立其他个罪两种情形。
自不待言,网络帮助行为当然包含那些发生在网络空间里的、能以传统共同犯罪的帮助犯理论来解释的行为。例如,成立网络诈骗的帮助犯,其必然也符合本罪“为他人利用信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”的构成要件。除此以外,在《刑法修正案(九)》出台之前,我国刑法上存在将网络帮助行为单独规定为犯罪的情形,如《刑法》第285条提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪,《刑法》第191条洗钱罪等。
虽然上述行为并非帮助信息网络犯罪活动罪立法的关注点,但它们的确未被排除在《刑法》第287条之二的构成要件行为之外。《刑法》第287条之二第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此,本罪所规制的行为包括了“可以同时构成其他犯罪的行为”,即既包含以往可单独成罪的行为,也包含那些能以传统帮助犯理论解释的网络帮助行为。例如,根据刑法的相关规定,行为人为他人实施网络犯罪提供帮助的行为,可能构成相关犯罪的共犯;同时,技术支持、广告推广或者支付结算等帮助行为,还可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪或者洗钱罪等其他犯罪。由于学界、实务界的争议焦点更多在共同犯罪理论上,本文暂时不讨论网络帮助行为单独成立犯罪的情形。
司法实践中值得研究的一个问题是,当一行为既属于本罪行为,即为信息网络犯罪活动提供帮助的行为,又属于其他信息网络犯罪的共犯(帮助犯)行为时,究竟应当按本罪处理,还是按其他犯罪的共犯处理?按照本文前述思路,二者之间并非互斥关系,一行为既符合他罪帮助犯的构成要件,又符合本罪之构成要件时,则成立二罪的竞合。但此处需要进一步探讨的是,《刑法》第287条之二第3款所谓的“竞合关系”,究竟是想象竞合,还是法条竞合?
笔者倾向于认为,此处的竞合关系当属法条竞合。法条竞合的法条之间存在重合或者交叉的逻辑关系,而想象竞合并不存在这种逻辑关系。判断某一刑法条文属于想象竞合还是法条竞合的标准在于该法条是否可以对犯罪事实作出完整评价,如果可以,则属于法条竞合。帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为是“帮助信息网络犯罪活动”,此处的“信息网络犯罪活动”并非刑法分则一个单独的罪名,而是一个泛指,包含所有在信息网络空间中的犯罪行为,因此“帮助信息网络犯罪活动”实则涵盖了所有的网络帮助行为,帮助信息网络犯罪活动罪可以对所有的网络帮助行为作出完整的评价。因此,该罪与其他犯罪的帮助犯之间是法条竞合的关系。总之,帮助信息网络犯罪活动罪属于一般罪名,而其他犯罪属于特殊罪名,正如诈骗罪与合同诈骗罪的关系一样,原则上应当适用特别法优先于普通法,但由于本罪第三款规定了“择一重处罚”,属于刑法分则的特别规定,在本罪与其他犯罪竞合时,应当优先适用重法。
2.立法关注:难以解释为帮助犯的网络帮助行为
传统犯罪在进入网络空间后,虽有一部分“形变质不变”,仍然能以传统的理论和思路解决其入罪问题,但实践中遇到的更多的情况则是:传统犯罪在网络空间中发生异化,同时新型犯罪现象层出不穷,“越来越多的事实表明,由于网络空间的特殊架构,其中的人类交往互动模式发生了深刻变化,因而网络犯罪并非仅仅是传统犯罪‘旧瓶装新酒’”。网络犯罪活动分工越来越精细化,某些犯罪以利益为脉络,已逐步形成了比较完整的产业链,甚至形成了“流水式”作业,上游产业往往能为下游犯罪活动提供强有力的帮助。某些拥有独特技术的人员,在网络中面向公众出售自己编写的程序以获利或炫技,而这样的程序可被用以犯罪,甚至成为犯罪实现的关键一步。
归纳起来,有别于传统的帮助行为,网络空间中的帮助行为呈现以下特点:(1)往往无固定帮助对象,多呈“一对多”甚至“多对多”模式。这是因为信息网络使得沟通交流的成本降低,跨地域、跨国界、即时化的沟通能让拥有技术和服务能力的人在同一时间内帮助更多的人。(2)意思联络趋弱。虽然沟通成本降低,交流沟通变得更加便捷,但在网络犯罪中帮助与受助者的意思联络反而降低甚至趋近于零。这是因为,在拥有海量信息的网络空间中,犯罪人能更容易找寻自己需要的服务和技术,而这些服务和技术的提供者对该犯罪人的主观心理要么“心照不宣”,要么“漠不关心”。(3)帮助行为的独立性和危害性可能更强。“从犯罪的组织结构看,网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用,社会危害性凸显,有的如果全案衡量,甚至超过实行行为。”
面对上述情况,传统的理论、以往的法条已变得捉襟见肘,无法有效打击犯罪并扼制网络犯罪不断恶化的趋势。司法实践所面临的打击困境,具体包括但不限于以下几点:(1)在无固定帮助对象的情形下,由于网络本身的隐匿性,侦查机关难以追查到所有的受助者,甚至有时候因受助者的服务器架设在境外等客观因素,只能查清帮助者的帮助违法犯罪的事实。此时若采区分制立场下的共犯从属性说,则会出现“无正犯的共犯”或“无主犯的从犯”。(2)在意思联络趋弱甚至为零的情形下,司法机关难以证明帮助者和受助者之间具有共同犯罪的故意,仅能证明“帮助者知晓自己的行为是在帮助违法犯罪活动”,有时连“所帮助的具体犯罪为何”也难以证明,此时无法按照传统共同犯罪理论将帮助者以共犯论处。(3)在帮助行为独立化程度较高的情形下(既无固定帮助对象,意思联络也较低,比如在网上采用自动发货的方式售卖程序,或者不问来由只收高价帮助转账汇款),单次帮助行为可能并不具有较高的社会危害性,但在其帮助了多次、多人之后,社会危害性程度激增,此时却难以找到合适的罪名予以打击。
为了应对网络共同犯罪中侦办与取证的种种困难,化解法律适用上的争议,《刑法修正案(九)》引入了帮助信息网络犯罪活动罪。因此,本罪所重点关注的是“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”。
 
(二)打破解释困境:非共犯的独立化解释之思路
对于“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”,立法者仅说明了增设本罪以规制此类行为的必要性,但并未对其性质加以阐明:其究竟是可以通过调整以往的理论学说解释为帮助犯,还是根本就属于“非帮助犯之网络帮助行为”呢?
1. 共犯理论扩张化思路下的解释困境
面对刑法在规制此类行为时出现的失灵问题,“我国刑法理论与实践积极盘活传统刑法规范,尽量把传统刑法规范适用于新型网络犯罪,因而出现了刑法解释的扩张化趋势”。这种扩张化趋势在网络帮助行为方面表现为,多数学者试图修订传统共同犯罪的各种要件,以使这类“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”能被解释成“帮助犯的行为”。
但是,按照扩张化思路所作的解释依旧存在分歧与困境。那些在区分制立场下持“共犯从属性说”观点的学者们,若采用目前被认为是德日刑法理论及我国通说的限制从属性说,认为若要成立共犯,正犯行为必须具备构成要件该当性和违法性,则该学说在处理新型网络犯罪时就会变得捉襟见肘:按照限制从属性说,网络帮助行为成立犯罪的前提是正犯必须实施了符合构成要件的违法行为,然而,在面对大量无法查明正犯真实身份或者正犯行为不具备刑事违法性的情形时,若按照该学说处理,帮助者的行为并未触犯任何法益,就不能以犯罪论处。这显然有违帮助信息网络犯罪活动罪的立法初衷。面对这样的现实问题,有学者提出,应当提倡最小从属性说,即成立共犯可以仅从属于正犯的实行行为,并指出“采取最小从属性说既能坚持共犯的从属性,防止因‘帮助行为正犯化’而过度扩大共犯成立范围的弊病,还能有效地解决这种由网络共犯异化变形所带来的限制从属性说所面临的刑事归责困境”。但实际上,最小从属性说依旧不能解决根本问题。有学者早就指出,“即使是选择最小从属性说,也不能完全解决网络帮助行为客观上的独立性问题……在纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫时,因为完全不可能该当刑法分则规定的构成要件,此时就仍然无法入罪处理。”因此,区分制以及共犯从属性理论在网络帮助行为的解释上较为乏力,存在局限性。更重要的是,网络帮助行为的独立性和共犯从属性理论天然冲突,纵使这些学者看到了网络帮助行为单独评价的必要性,但只要是采用区分制理论,就势必与其所倡导的“帮助犯独立处罚”相抵牾。
2.剖析困境根源:与传统共犯行为结构存在根本差异
笔者认为,产生上述理论分歧与困境的根源在于,此类网络帮助行为虽然在形式上对其他犯罪活动具有支持作用,似乎与传统共犯一样具有“从属性”,但实际并非如此,其所具有的独立特征,是传统共犯理论无论如何修正、扩张也无法将其加以囊括的。
如果回归传统共犯理论分析其结构样态,成立共同犯罪需要具备以下条件:“第一,共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位;第二,从犯罪的客观方面来看,构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为;第三,从犯罪的主观方面来看,构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”换言之,传统共犯理论要求共同犯罪的参与人必须围绕某一核心主体形成犯罪的意思联络和共同行为。而上述“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”,之所以“难以解释”,就是因为其行为结构与传统共同犯罪迥异。一方面,在此类网络帮助行为中,虽然帮助者对实现犯罪起到了支持与帮助作用,但其帮助并非“围绕某一核心主体而形成”。例如,在“一对多”的网络帮助行为的结构中,帮助者可无差别地为所有被帮助者(受助者)提供服务。这就使得传统共犯行为结构中最基础的部分受到了根本动摇。另一方面,在前述不具有核心犯罪主体的基础上,此类网络帮助行为中的意思联络和行为共同性也趋弱。显而易见的是,在传统共犯理论的行为结构中,帮助犯和被帮助者之间的意思联络和行为共同性是较强的,否则无法成立共同犯罪。但在网络空间中却存在大量意思联络和行为共同性趋弱甚至为零的帮助行为,而且这样的行为愈来愈成为网络犯罪实现中的关键一环,比如在电信诈骗的网络黑灰产业链中,从上游的养号买号、恶意注册,到中游的诈骗网站搭建、公民个人信息出售,再到下游的实际实施诈骗、开卡取钱,每一环都有网络帮助行为的“用武之处”,但帮助者与最终电信诈骗的实施者并不需要具有共同故意,也不需要有意思联络,甚至也没有共同的诈骗行为。进一步而言,网络黑灰产的利益链条越长,每一个帮助者与最终实施犯罪的行为人之间的意思联络和行为共同性就越低,但是帮助者对最终犯罪实现的促进作用却不因为该链条的拉长而降低。
3.打破解释困境:非共犯的独立化解释之思路
以上两点就是此类网络帮助行为与传统帮助犯之间最根本的区别,而这样的根本区别使得无论如何扩张、修正传统共犯理论以囊括上述行为都无异于“削足适履”。笔者认为,共同犯罪本就是刑法学中“最黑暗的一章”,如果像现在理论界的通行思路那样,扩张式地修订共犯理论,既可能冲击罪刑法定原则,也会使共同犯罪理论愈发复杂难懂,并难以运用到司法实践中。回到本罪所关注的“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”,其实化繁为简、返璞归真不失为一个好办法:既然传统共同犯罪理论难以解释此类行为,何不干脆承认这类行为本就不是传统共犯的范畴,转而研究其行为本身独立的刑事可罚性问题呢?采用这样的独立化思路,就能摆脱共同犯罪理论的桎梏,不容易混淆共犯意义上的帮助与非共犯意义上的帮助,不会因共犯理论“一叶障目”而看不到其他类型的网络帮助行为独有的结构与特性。
4.《刑法》第287条之二的定位:共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名
如果采用上述非共犯的独立化解释思路,则可以认为《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪是将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中。或许有人会觉得,共犯与非共犯的成立条件不一,如何能共用一个法条?事实上,我们必须正视的一点是,网络犯罪推陈出新、层出不穷、态势高发、难以打击,以“打补丁”方式的立法无法及时跟进犯罪形式的变异速度,不能有效扼制犯罪。正如论者所言,“在我国当前这样一个社会转型期和信息网络犯罪蔓延期相互叠加的时代,设置一些包容性相对强的刑法分则条文,以尽可能囊括业已存在和可能异化的重大社会危害行为,已是必然选择。”而帮助信息网络犯罪活动罪正是“包容性相对强的刑法分则条文”。“在风险社会的逻辑支配下,一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立。”我们不得不承认其确实属于“兜底罪”,但这样的兜底,是面向当下与未来、应对风险社会的必要存在。因此,《刑法》第287条之二应当定位为“共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名”。其第三款除了承认法条竞合之外,实际上还起到了“行为分流”之作用:对于那些能按传统共犯处理的行为,多数情况下和《刑法修正案(九)》出台前一样,按共犯处理;对于那些不能以传统共犯处理的帮助行为(非帮助犯之网络帮助行为),在达到罪量标准时,以本罪处理。
 
三、非帮助犯之网络帮助行为的种类细分
目前有些学者注意到了网络犯罪参与结构的根本性变化,并将网络犯罪的组织结构分为辐辏形、网状形、聚合射线形和链条形等结构类型。然而,其对于这些行为结构的分析并不深入。大部分学者也认识到了网络帮助行为除“一对一”模式外,更多的是以“一对多”模式存在,但在具体论述时,又难免回到“一对一”的模式展开分析。结合前述网络帮助行为的特征与结构,笔者将“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”的基础形态分为以下两种。
(一)“漠不关心”的分离射线型
这种网络帮助行为的帮助者所帮助的对象并非是固定的,即“无固定帮助对象的行为”。细查其行为样态就会发现,在此类帮助行为的结构中,帮助者才是居于中间地位的人,其并不从属于任何一个受助者,而是无差别地为这些受助者提供同类型的技术支持或是服务,比如在网络上以“自动发货”的方式出售自己编写的密码破解程序。笔者将这种形态命名为“漠不关心”的分离射线型。此种行为的结构,是以帮助者为中心,向四周可辐射出无数条射线指向无数个受助者,帮助者客观上为所有受助者提供无差别的同类型服务,主观上对受助者的具体意图甚至犯罪意图持漠不关心的态度。其与传统共犯不同的是,帮助者和受助者之间的行为共同性与意思联络性均较低,难以被评价为我国传统共同犯罪理论上的帮助犯。
 
(二)“心照不宣”的链条型
网络黑灰产业是打击网络犯罪的重点与难点。网络黑灰产业链利益关系复杂,上游产业本身往往能为下游犯罪活动提供强有力的帮助,社会危害性日益增强,不容小觑。但在《刑法修正案(九)》出台之前,许多黑灰产业链上的网络帮助行为得不到有效规制。许多常见的网络犯罪如诈骗、赌博等,虽然只是处于网络黑灰产的下游链条端,但其上游存在着“盗号、养号、产号”的黑产(也称为“黑卡、养卡”产业),能为下游的“黄、赌、骗”犯罪提供隐匿、伪造身份等帮助。侦查机关只能追查到上游黑卡产业而无法将下游的诈骗团伙抓捕归案,从而难以对黑卡提供者以诈骗罪的共犯论处。甚至在有些情况下,这些“黑卡”是通过付费等方式让一些社会上为生活所迫的人自愿提供其个人身份信息等而注册的。与篡改计算机信息系统数据的恶意注册不同,“这些大批量地收购公民身份证等个人信息的行为,确实具有较大的社会危害性,但我国刑法对此没有明文规定,目前尚不构成犯罪”。面对这种为下游犯罪屡屡提供帮助、社会危害性较高的黑卡产业,过去的刑法只能束手无策。在《刑法修正案(九)》新增了帮助信息网络犯罪活动罪后,此类行为可被评价为本罪而受到刑事处罚。
分析该行为样态可发现,这种帮助行为因处于网络黑灰产业的利益链上,与下游犯罪一道,总体呈“环环相扣”的链条状。从客观而言,帮助行为具有较高的独立性,是利益链上单独的一环,而利益链上的任何一环都可以拆解下来与其他环扣重新组合,即上游产业虽然为下游产业提供技术支持或帮助,但其并不从属或专属于下游的任何一环。比如,黑卡产业既可以成为网络赌博产业链上的一环,为网络赌博提供帮助,同时也可以成为网络诈骗产业链上的一环,为网络诈骗提供帮助。从主观而言,由于网络黑灰产利益分工明确,已经达到了专业化、产业化的“流水线”程度,各环扣内的人员无需过问“客户”的意图就已基本心知肚明。与前一种类型的行为类似,这样的行为也很难被认定为共同犯罪的帮助犯。
 
(三)两种行为样态的区别
虽然“漠不关心”的分离射线型帮助和“心照不宣”的链条型帮助在“行为共同性与意思联络性较低甚至趋近于零”这一点上有一定的相似之处,但实际上二者存在本质不同。
第一,扁平结构与立体结构。“漠不关心”的分离射线型帮助行为,并不是网络黑灰产的一环,只是简单的扁平结构,以帮助者为中心辐射出无数受助者,并不存在更多的上下游关系,多见于个体与个体、个体与不具规模的小团体之间或者不具规模的小团体相互之间。但是,对于“心照不宣”的链条型帮助而言,帮助者和受助者是高度分工的网络黑灰产利益链条上的两环,其上下之间还可能存在更多的环扣,如“养号”这一环上可能存在着“盗号”的环扣,甚至可能在“盗号”之上还存在着专门提供破解代码的团队,或者专门贩卖卡池、万能注册机等工具的商家等——它们与其他众多环扣一道,共同组成了一条立体的产业链。
第二,帮助对象固定与否。与“无固定帮助对象”的分离射线型不同,链条型上的帮助对象往往较为固定(虽然其也具有自由组合的可能性)。这就好比个体户和有流水线的工厂之间的区别,前者是向不特定的人群供货,而后者往往会有几个较为固定的合作商。
第三,主观心态相似却不相同。或许有人认为,这两种行为样态的主观心态可以互换,分离射线型的可以是“心照不宣”,而链条型的可以是“漠不关心”。其实,从意思联络较低甚至趋近于零这一点来看,“心照不宣”和“漠不关心”并没有本质区别。笔者依旧援引之前的比喻来阐释二者之间的区别:个体户往往不关心顾客购买商品后究竟要做什么,而工厂在有长期的商业经验后,往往对顾客的主观目的心知肚明。本文之所以使用“心照不宣”一词,是为了凸显网络黑灰产的一大特点,即其在高度产业化、分工化后,从业人员主观心态必然转变为“心照不宣”。
总之,笔者在作种类细分时,采用的是上述“主观心态+行为结构”的描述,以体现这两种行为的两大不同点。这两点不同导致了对两种行为进行刑罚非难之侧重点不同。
 
四、非帮助犯之网络帮助行为的刑事可罚性
(一)“漠不关心”的分离射线型之刑事可罚性
1.客观行为
客观上,帮助者所实施的是无差别地为所有受助者提供技术支持或帮助的行为。笔者在前文提及,帮助者与受助者之关系类似于“个体户经营模式”。对于受助者(即个体或者不具规模的小团体)而言,其难以在短时间内习得技术手段,又或者改变计划成本较高,故其若想实现犯罪,就必须借助帮助人提供的技术支持或帮助。因此,在此类行为样态下:第一,受助者对帮助者的依赖程度较高,帮助行为实则占据了“犯罪实现”的中心位置;第二,一旦受助者将所获得的帮助用以实施信息网络犯罪活动,则帮助者的行为必将起到极大的推动作用,从这一点而言,帮助者的参与性也较高;第三,帮助行为本身独立性较高,并不从属也不可能从属于任何一个受其帮助的实行行为。
值得注意的是,受助者在得到技术支持或帮助后,既可能用以正道,也可能用以实施“信息网络犯罪活动”。换言之,此种帮助行为并非全部必然指向“信息网络犯罪活动”。从这一角度而言,帮助者与实行者的行为分离,已不像传统共同犯罪那样紧密相连。我们可以说帮助者的行为是“促进了犯罪实现的行为”,但很难说其与实行行为间具有“共同的犯罪行为”。
由此可知,单从客观层面出发,无法得出该种行为必然具有刑事可罚性的结论,因而考量这种行为的刑事可罚性的关键,落在了行为人的主观认知上。以上只是侧重点的变更,并不意味着对此种行为的处罚将落入主观归罪的深渊。
 
2.主观心态
主观上,帮助者与受助者可能不具有意思联络,帮助者对受助者的主观态度偏向于“漠不关心”。有学者指出:“网络犯罪的帮助行为人和实行行为人几乎不会存在实时的双向交流,帮助行为人仅是借助网络平台发布特定信息,而实行行为人仅是借助网络平台获取特定信息,二者之间不存在、也没必要有意思上的沟通。”因此,证明帮助者的主观故意是一道现实难题。不仅如此,受助者往往既可将获取的技术与帮助用以正道,也可用以实施犯罪。于是,在司法实践中,许多网络帮助者就企图以“不知情”为由逃避刑事处罚。因此,如何界定本样态行为的主观故意标准,以达到不枉不纵,是需要切实研究的一个问题。
本罪的主观构成要件是“明知他人利用信息网络犯罪”。笔者认为,第一,此处明知应当包括“明确知道”和“应当知道”。除了“明确知道”外,还应当保留司法推定的手段以证明帮助者知晓受助者实施犯罪的情况。否则,大量网络犯罪问题将无法得到处理。第二,“漠不关心”并不代表“不明知”。所谓“漠不关心”,指对他人所欲实施的具体行为采不闻不问的态度。这不仅说明这种行为在主观上意思联络低、独立性高,而且不能否认的一点是,帮助者对自己行为的性质以及行为是否将导致他人犯罪完全是可以“明知”的。第三,“关于明知他人利用信息网络实施犯罪”这一法条表述,既可以按照传统共同犯罪思路理解为“在有意思联络的情况下,明知他人将利用信息网络实施具体犯罪”,也可以理解为“在无意思联络的情况下,明知自己的帮助行为(高度可能)导致他人将利用信息网络实施犯罪”。从独立化的思路来看,由于此种行为并不属于帮助犯的范畴,毋需过多纠结“帮助者是否明知他人的具体行为与主观心态”,而应当着眼于帮助者对自身行为的主观认知。那么,如何界定无意思联络的帮助者“明知自己的帮助行为(高度可能)导致他人将利用信息网络实施犯罪”?
首先,帮助者须认识自身帮助或技术支持行为的“非法性”。此处的“非法性”并不单指“违法性”,而是与“合法性”相对的概念。比如,未获得国家支付结算许可而搭建、提供第四方支付平台。非法性程度可从所提供技术支持的性质、用途、收费价格异常度等客观因素而知。例如,同样是提供破解密码的软件,帮助者若提供的是专门用以破解网银密码的软件,则其非法性就远大于提供单纯破解计算机开机密码、WiFi密码软件的行为。
其次,帮助行为本身“非法性”程度越高,他人将之用以犯罪的可能性往往越大。从这一点而言,帮助者对自身行为认识越清楚,也就越能认识到他人是否高度可能将之用以犯罪。因此,帮助者对“非法性”的认识程度,是确定行为人主观恶性、罪与非罪的关键标准。2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《新型网络犯罪司法解释》)规定了下列情形“可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”,即可推定帮助者对“非法性”的认识程度高。
(1)“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”和“接到举报后不履行法定管理职责的”。这两种情形可以总结为“他人明确告知而不改”。由于帮助者对受助者行为的漠不关心状态,加之某些帮助行为本身性质较为模糊,并不是“非黑即白”,证明帮助者的明知确实较为困难,某些不法帮助者可以“打擦边球”蒙混过关。但在监管部门告知或者他人举报后,帮助者对自己的行为及受助者的违法犯罪行为的“明知”就从原有的模糊状态转为明朗状态了,此时若其再不停止帮助、再不审查受助者身份及行为,则具备刑事可罚性。
(2)交易价格或者方式明显异常的。在为网络犯罪提供帮助的行为中,以支付平台为例,有人指出,“第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用,而在有的赌博案件中第三方支付平台收取7%的费用。从这一收费明显异常情况,可以看出第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是‘心知肚明’的,故推定其具有主观明知。”而第四方支付由于未获得国家支付结算许可,违反国家支付结算制度,依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台,通过大量注册商户或个人账户非法搭建的支付通道,比起第三方支付平台而言非法性色彩更强,即便帮助者对他人犯罪内容不闻不问,其搭建第四方支付平台以帮助他人收款的行为本身,也是无法经得起合法性推敲的。
(3)“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”、“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的”以及“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”。上述三种情形非法性程度十分高,而且,帮助者对自身行为性质的认识可直接关联到他人犯罪之可能性的认识——其认识到所提供的帮助行为非法性有多高,同时也必然认识到自己行为可助力他人实施信息网络犯罪活动的可能性有多大。可以说,帮助者只要具备上述任一种情形,则其对自身行为高度可能导致他人利用信息网络网络实施犯罪这一点就是“明知”的。
(4)其他足以认定行为人明知的情形。这里的兜底情形,要求达到“足以认定明知”的程度,即帮助行为的非法性要足够高,达到与前几项相当的程度。
上述司法推定可以有效避免行为人以“不知情”为由规避刑事处罚,有力打击网络犯罪。与此同时,司法解释也为推定留出了推翻的空间——“但是有相反证据的除外”。如此一正一反,即可达到“不纵不枉”的效果。
 
3.罪量要素
虽然考量本样态行为之刑事可罚性的重点在主观故意的证明上,但不代表帮助者只要有客观帮助行为和主观“明知”就必然构成犯罪。帮助者单次的帮助行为不仅与实行行为分离,而且主观恶性比“有意思联络、明确知道受助者将实施具体犯罪而提供帮助”低得多,最为重要的一点是,因为此种行为样态的主体多为个体或者不成规模的小团体,本身力量较为薄弱,比起犯罪产业、集团而言往往不成气候,所以在多数情况下,不论其是出于炫耀技巧还是获得经济报酬的目的,帮助者单次帮助所造成的社会危害性较低,并不足以构罪。但若放任其继续发展下去,帮助者便可帮助愈来愈多的信息网络犯罪活动,从长远角度来看,其对网络空间秩序、公民财产安全等其他法益的危害是不容小觑的。因此,必须警惕此类行为“积微成著”的可能性,把罪量要素“情节严重”作为划清罪与非罪的分水岭。
持累积犯说的学者所关注的是分离射线型的行为之罪量要素的考察。网络犯罪司法解释也对“积量构罪”的标准作出了具体规定。除此以外,考虑到网络犯罪的隐蔽性导致的侦查取证困难,《新型网络犯罪司法解释》还规定:“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
(二)“心照不宣”的链条型网络帮助行为之刑事可罚性
1.客观层面
对链条型网络帮助行为的客观层面考量,须时刻牢牢把握其属于网络黑灰产这一大前提。链条型网络帮助行为与分离射线型网络帮助行为在客观层面具有下列不容忽视的区别。
(1)是否必然高概率导致他人犯罪。分离射线型并不属于黑灰产的一环,帮助者行为的性质并不是“非黑即白”,不能一概而论,其更类似于学界争议不休的“中立的帮助行为”。考察其刑事可罚性不能单从客观行为入手,而要更偏重考察其主观心态,并结合客观行为作出合理的判断。但链条型网络帮助行为就是黑灰产的一环,正因如此,帮助者所帮助的对象有极大概率将实施犯罪,因而潜在的社会危害性高。从这一角度而言,对链条型帮助行为的主观心态的考量并不是那么重要,对其刑事可罚性讨论将更集中于其客观行为所造成的社会危害性。
(2)帮助者在犯罪实现中所处地位不同。在分离射线型中,帮助者在犯罪实现中居于中心地位。而在链条型中,产业链下游的受助者对上游帮助者的依赖程度不太高,因为下游产业的犯罪者同样是具有实力与规模的团伙,其更改犯罪方案的成本低于一般的个人与小团体。因此,链条型网络帮助行为并不处于犯罪实现的中心地位,只是为犯罪实现提供辅助和推动力。值得注意的是,这并不意味着链条型网络帮助行为像传统共犯一样从属于实行行为,其帮助行为依旧具有独立性,因为无论是上游的帮助者还是下游的受助者都属于产业链的一环,都是在自己的“产业环节”内独立实施相应的行为。它们像锁链一样环环相扣,又能自由组合。
(3)单次帮助行为的社会危害性不同。受产业规模化的影响,链条型帮助行为的主体是已具实力、规模的已产业化、高度分工化的团体,其帮助者提供的单次帮助所造成的社会危害性在大多数情况下都会高于分离射线型。但这并不是绝对的,对社会危害性的考量要从客观实际出发,因此链条型的网络帮助行为成立犯罪依旧受到罪量因素的制约。
 
2.主观层面
(1)“心照不宣”的理解
链条型网络帮助行为的主观心态是“心照不宣”。所谓“心照不宣”,指的是彼此不需联系即可互相知晓意图。“网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应的行为,并且上下衔接构成犯罪链,其既不需要对犯罪整体有充分的了解,也不需要对自身行为后续的、可能的危害后果有充分的认知,传统的正犯与共犯的角色与分工难以在为信息网络犯罪活动提供支持行为中得以充分的体现,为信息网络犯罪活动提供支持行为的独立性日趋明显。”因此,链条型帮助行为主观意思联络趋零是产业高度分工的必然结果。
“心照不宣”与“漠不关心”的共同点在于“心知肚明”。二者的区别除了前文所述的本质区别外,还存在一点微妙的区别。“心照不宣”是两个主体间彼此的“心知肚明”,互相知晓意图。比如,黑灰产业链上下游之间互相知道双方的地位、作用。但是,“漠不关心”往往仅指帮助者的“心知肚明”。处于技术或其他优势地位的帮助者十分清楚自己所提供的服务或帮助的性质,其知晓受助者大概率将用之实施犯罪,只不过对每一个受助者的行为、具体是何种犯罪、如何实施犯罪并不关心;但受助者并不一定知道帮助者的心态,且受助者甚至有可能不知道所接受的帮助可以用以犯罪。但是,这种情况在“心照不宣”的链条型网络帮助里是不可能存在的。
因此,分离射线型的网络帮助行为之主观心态考量相较而言并不是那么重要,就“心知肚明”这一点共性而言(至少是对自己行为本身心知肚明),这两种行为样态的主观心态的考察方式基本一致,后者可以参照前者的相关标准。
 
(2)“螺丝钉”是否也具有“明知”
分离射线型的帮助者由于其自身掌控着技术等优势,对自己的行为以及受助者可能实施犯罪的概率、大致可能实施什么类型的犯罪是有较为确切的认知的,但链条型却未必。宏观上看,在网络黑灰产的产业链上,上下游之间是“心照不宣”的;但缩小到微观上的每一个参与者来看,这条产业链上的所有人员“各司其职”,有的小员工就像流水线上的一颗螺丝钉,只对自己的产业范围内的行为有具体的认知,而对下游犯罪仅有模糊认知。那么,如何认定这些小员工是否具有本罪的“明知”?
笔者认为,在传统刑法理论上,“明知”要求行为人对犯罪的认知程度较高较清晰,但在网络犯罪尤其是形成产业链的网络犯罪中,这一点较难实现。由于网络犯罪具有的技术性特征,许多普通人根本无法深刻理解网络犯罪原理。在高度分工情况下,各环节人员各司其职,仅需理解自己产业范围内的事项。加之网络的虚拟性,大部分人员也毋需与下游产业的实行行为人面对面实际接触。这一切都造成了他们无法对受助者的行为有清晰认知。因此,有必要降低“明知”的标准。有论者强调:“……旨在为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪……如果不顾及司法实践中的具体情况,特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况,一律将被帮助对象限制为犯罪,将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现……只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为,无论是否达到犯罪程度,对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任,至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名,以严密刑事惩治法网。”
因此,笔者认为,身处产业链中的帮助者只需要知道自己的工作内容将促使下游产业“有较大可能实施犯罪活动”即可,不要求其对犯罪有充分了解,不要求其对具体的罪名有确切认知,也不要求受助者实际实施或成立犯罪。当然,行为人若对“下游产业可能实施犯罪”这一点全然不知,必然不能构成本罪。但是,在降低“对他人犯罪的认识”的同时,为达平衡,帮助者必须对自己产业范围内的行为有较高的认知,包括并不限于自己提供的技术或帮助的大致原理、性质、用途、交易价格是否有异常。这一点与分离射线型并无二致,司法者可借用推定的手段予以证明。总而言之,无论是哪种非共犯的网络帮助行为,其主观心态上的刑事可罚性都应落脚于“帮助者对自身行为的认识”上,包括自身行为性质合法与否、是否高概率促进受助者用以实施犯罪,而非“帮助者是否必然知道受助者将必然实施具体犯罪”。
 
(三)刑事可罚性小结与侧重点比较
综上所述,“漠不关心”的分离射线型网络帮助行为的刑事可罚性侧重点在于考量帮助者主观认知,其帮助者更有能力清楚认识到自身行为的非法性程度和受助者将之用以犯罪的概率。甚至,帮助者往往也更清楚受助者将实施哪些犯罪、其实施犯罪的大致原理。由于在这种行为样态中,帮助者与受助者的资金、技术都不具规模化,类似于“个体户”对“散户”的“一对多”结构,一方面,帮助者的单次帮助行为所能造成社会危害性趋小,但有可能积微成著,因此划定其最终是否构罪的标准在于“积量构罪”的罪量因素;另一方面,受助者对帮助者依赖程度高,一旦其实施犯罪,帮助者之帮助必然起到极大推动作用,从而帮助者在整个犯罪实现中居于中心地位。
“心照不宣”的链条型网络帮助行为属于网络黑灰产的一环。一方面,帮助者与受助者的资金、技术等都可能规模化,类似于“厂商”对“厂商”的“一对多”结构,因而其各自独立,帮助者只是在犯罪实现中起到辅助或推动作用。宏观上,帮助者往往能认识到自己行为的高非法性,但微观上如“螺丝钉”般存在的小员工可能并不能认识到下游犯罪的人将如何实施犯罪以及下游实施犯罪的原理——他们可能只是促进整个犯罪实现的一个小环节。因此,对帮助者主观心态的考量变得不那么重要,只要其能认识到自身行为具有非法性、受助者高概率将实施犯罪即可——而即便是小员工,其作为从事黑灰产的职业者,也几乎都能认识到上述两点。于是,考量链条型网络帮助行为的刑事可罚性的侧重点在于其客观行为及危害性。虽然这种形态中单次帮助行为的社会危害性可能足够大,但是否构罪依旧受到罪量因素的制约。
换言之,对两种行为样态予以刑事非难的侧重点是不同的。这是因为我国打击网络犯罪的当务之急是以强力惩治已职业化、产业化的黑灰产业链,即“心照不宣”的链条型网络帮助行为。很明显,这种帮助行为的客观行为非法性明显高、社会危害性大。只要厘清主观认知的证明标准,以新设立的帮助信息网络犯罪活动罪惩治利益链条上的相关人员并非难事。帮助信息网络犯罪活动罪的设立,可以有效打击网络黑灰产。与此同时,在网络空间中还存在着不少尚不成气候却能“积微成著”的“个体帮助者”,这些人或为了谋求经济利益,或为了炫耀技能而在网络上贩售、传播可以用于实施犯罪的程序、工具等。他们或许深知自己所提供的帮助的性质与用途,却放任他人随意使用,这就是“漠不关心”的分离射线型网络帮助行为。笔者认为,对于这一类在“罪与非罪”边缘游走的人群,本罪的设立对其而言更多的是发挥威慑与预防的作用,因此,必须在主观上考量帮助者真实的心态、客观上严格依循罪量标准,以做到不枉不纵。
 
(四)比较法借鉴与本罪“明知”的新解
不得不承认,相比客观行为,解释帮助信息网络犯罪活动罪的主观认识问题难度确实更大。就这一问题,英美法上的“犯罪促进罪”(Criminalfacilitation)的理念值得借鉴。英美刑法中“犯罪促进罪”的设立,有效解决了帮助行为主体与受助者之间因缺乏犯意联络而带来的定性方面的理论障碍。《纽约州刑法典》第115条规定了“犯罪促进罪”(Criminalfacilitation),并将其分为四种不同的情形加以规制。根据该条规定,只要行为人相信(Believing)自己极有可能(Probable)在为意图犯罪的他人提供帮助(Renderingaid),并且其提供的实施犯罪的手段或机会(Meansoropportunity)实际上有助于该人犯罪,则成立犯罪促进罪。而且,该条还规定了犯罪促进罪的禁止排除犯罪:“以下不是犯罪促进罪的犯罪排除事由:1.被帮助的人因有精神缺陷或者疾病状态或是其他法律上的能力欠缺与豁免,或者由于不了解其行为的犯罪性质,抑或是其他能排除构成犯罪所需的主观意图的要素;2.被帮助的人未因潜在重罪被起诉或是被定罪,或是先前已被无罪释放;3.被告本人因未有其所帮助的重罪的故意或其他违法的主观意图而产生的行为,因此不能构成该重罪。”
笔者认为,“犯罪促进罪”与我国帮助信息网络犯罪活动罪的立法一样,传达了无犯意联络情况下的帮助者的主观不法如何解决的问题。在犯罪促进罪中,行为人主观上只需要“相信自己极有可能在为意图犯罪的他人提供帮助”即可,不需要达到英美法上的“蓄意(Intend)”和“明知(Knowing)”的程度;也不需要确信受助者实际实施犯罪,只需要帮助者主观上认为自己提供的帮助是“极有可能”促进他人犯罪即可;更不需要认识到他人一定会犯罪、犯具体何种罪,只要认识到被帮助者有犯罪的意图(In-tentto)即可。尤其是上述禁止排除犯罪事由和《新型网络犯罪司法解释》第12条第2款、第13条有异曲同工之处。总之,在认定帮助信息网络犯罪活动罪时,适当降低对“明知”的要求,在比较法上是有例可循的。法条中的“明知”应当依据网络犯罪的现实问题作出新解,本文所重点讨论的难以解释为传统帮助犯的网络帮助行为的“明知”的含义应当是:帮助者明确知道或应当知道自己的行为具有非法性,且相信自己的帮助行为能极大程度、高概率引起无意思联络的受助者借以利用信息网络实施犯罪活动。
 
结语
自《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪以来,关于本罪的含义,学界提出了诸多观点,但从实践的角度来看,本罪的适用并不理想。本文认为,帮助信息网络犯罪活动罪应定位为共犯与非共犯帮助行为共存的兜底罪,但立法更为关注的是难以解释为传统帮助犯的、应当独立化解释的行为。此类行为的意思联络性和行为共同性都较低,可分为“漠不关心”的分离射线型和“心照不宣”的链条型两种类型。只有坚持这一解释思路,帮助信息网络犯罪活动罪的适用才能在司法实践中被激活,从而更好地打击网络帮助行为,维护网络安全。面对网络时代带给传统刑法理论的冲击,刑法解释者要擅于运用“活的主观解释论”,在不违背罪刑法定原则的前提下,不固守传统理论,勇于破除陈规,将立法考量、司法需要和刑法解释三者相结合,提出更能激活罪名并发挥其最大效用的解释。突破传统共同犯罪理论的桎梏,将以往难以解决的网络帮助行为作独立化解释,这才是帮助信息网络犯罪活动罪的正确解释方向。
 
作者|江溯,北京大学法学院副教授
来源|《中国刑事法杂志》2020年第5期

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