原创姚志刚杜小兰符颖中联成都2021-11-17 17:55
从古至今，赌博类犯罪一直都是社会治理的重点，无论从道德上、还是法律上均予以规制。我们在不放过一个坏人的同时也不能冤枉一个好人，让其“罚当其罪”。因此，实际案件中开设堵场罪是否构成?区分是开设堵场罪还是聚众赌博罪，就显得特别重要，因为背后涉及到刑期的轻重，辩护律师一般可从以下几个方面辩护：
辩点一:赌博场所的控制权。
开设赌场，赌场老板对赌博场所应具有绝对的控制权，一般是自己的住所、自己的房屋、轮船、长期租用的他人场所;聚众赌博，赌博场所一般是临时借用他人场所、或在棋牌室等娱乐经营场所。但控制性的标准是存疑的，也有相当一部分聚众赌博中，召集者是召集人到其能够控制的场所进行赌博，比如到自己家里等。
辩点二：赌博场所是否固定。
开设赌场，赌博场所一般是固定、持续的;聚众赌博的赌博场所一般具有偶发性。但由于为避免查处，也有很多组织赌博时设有多个点流动进行，所以对于非持续、不固定的组织赌博定性仍存在争议。
辩点三：赌博场所的存续时间是否相对稳定。
开设赌场，具有经营性或者说营业性，一般提供赌博活动的营业时间和赌场存续时间是稳定的。聚众赌博更多的是临时随机的，带有“打一枪，换一个地方”的特点，并且聚众赌博的组织赌博次数一般以次计算。
辩点四：参赌人员是否相对固定。
开设赌场具有运营性，一般是针对不特定人群，开放性较高，靠赌局、赌场吸引赌客。而聚众赌博则开放性没有那么高，赌局一般主要是靠人际关系组织，参赌人员较为固定，表现为“一个圈子的人”、“经常一起耍的人”等。
辩点五：赌博方式由谁设定。
开设赌场中，赌博的方式和规则是由开设赌场的组织人员确定的，组织人员对赌博规则的设定具备绝对的操控力。聚众赌博中，赌博的方式和规则一般由参赌人共同设定。
辩点六：由谁坐庄。
开设赌场中，不是所有参赌人员都可以“坐庄”，只有赌场老板或者固定的人可以坐庄。聚众赌博中，参赌人员可以轮流“坐庄”。
辩点七：赌具由谁提供。
开设赌场，赌具由赌场提供。聚众赌博一般是参赌人员自带赌博工具。
以上具体区分点也存在标准性存疑的问题，两罪的适用条件并不是泾渭分明的，比如很多实际案例中经常出现一些要点符合开设赌博、而有一些要点符合聚众赌博的特点，案情、人员总是错综复杂的，赌博罪与开设赌场罪的行为会存在很多交叉的地方。例如虽然符合赌博地点固定但人员却也固定，或者地点虽不固定，但在一定范围内公开性较强，具有一定的营业性，如果仅仅是对标以上区分点，那就会陷入左右撕扯的困境，好像一会是聚众赌博一会又是开设赌场。
所以在办理赌博案件时，也不能机械的对标以上区分点，应当抓住事件的本质，开设赌场相较于聚众赌博，最为明显的是控制性和开放性，赌场老板对赌场的控制性和赌场对外的开放性是其区别于聚众赌博最重要的特征。
方向一：控制性。
是指对赌博场所的掌控，进而维护正常赌博秩序，确保赌博活动正常进行与运转。从以下方面判断：一是掌控性。对赌场的整体控制性，决定是否进行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌博。二是管理性。对赌场进行日常管理，明确分工、各行其是、各司其职，确保赌场正常运转。三是运营性。提供持续、开放、稳定的赌博服务，确保赌博场所的持续性，提供赌博预期。
方向二：开放性。
从以下方面判断：一是赌场公开程度。开设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员知晓，以吸引更多参赌人员，聚众赌博则往往尽可能避免外人知晓，有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员基本固定、参赌范围较小、可控，而开设赌场对参赌人员往往并无限制，来者不拒、多多益善，参赌人员通常不特定。
综合以上，即使是组织赌博的过程中，出现过一些单次给费让人帮忙开车接送赌客和送饭食酒水的情况，但这远远达不到真正的组织管理性，所以综合来讲这样的案件中股东对赌博场所并无控制性，而开放性来说，若仅在内部公开，即参赌的是一些熟人、赌友，参赌人员基本固定，则并不具有开放性。
罪名辩护实务参考
在两罪名的区分上，以上描述均是列举式，目前聚众赌博型的犯罪究竟是构成赌博罪还是开设赌场罪，没有太明确、统一的标准，实践中需要结合每一个案子的案情，具体问题具体分析，结合控制性和开放性有一个全局的判断，看该案是更偏向于赌博罪更多，还是更接近开设赌场罪。另外还要根据案子的社会危害性来判断。
在对案件有一个全局的判断后，最重要的一点是要结合在案证据，将涉案事实再夯实，比如像真人、实地的开设赌场案，“抓现行”是极为重要且有力的证据，现场拍摄的赌场概貌、现场缴获的赌资数额、以及现场查封的赌具等，根据现场的情况，可以客观的看出赌博行为发生时现场的规模和组织，是定案极为有说服力的证据。如果仅仅只有言辞证据，有人指证回忆在哪个地方开过赌场;每一场大概老板抽水多少多少，这样是没有办法准确定性的，甚至于指认中的“赌博”行为是否是刑法意义上的赌博都不得而知。
综上，开设赌场与聚众赌博最大也最明显的区别主要在于开设赌场具有较为严密的组织性、运营性，且常常伴有黑恶势力控制，且开设赌场本身也是一种特殊的聚众赌博形式，开设赌场罪单设出来，相较于赌博罪，提高了法定刑，目的就是重点打击那些规模大、社会危害性更高的赌博行为，对于这些大赌场，在有期徒刑三年以下量刑，已经不能很好地打击犯罪，也不符合罪刑相适应的原则。在办理此类案件，辩护人也要紧紧抓住罪刑相适应的原则，要以一个全局的目光来分析案件，归根究底，就整个案件来说定开设赌场再结合金额，量刑是否过重，是不是可以往聚众赌博靠一靠，相对刑期降下来更合适，其危害性是否没有那么大，组织、规模也远不及所谓的赌场，那争取从赌博罪的角度来辩护也是为当事人争取其最大的合法权益。
