王国荣律师论虚假挂靠中被挂靠单位涉嫌“虚开发票罪” 之定罪分析

观点：
被挂靠单位客观上虽然具有虚开发票的行为，但主观上缺乏与挂靠人共谋虚开发票的意思联络，且自身难以认识到其行为的违法性和社会危害性，并没有虚开发票的故意，不构成虚开发票罪。
案情简介：
A建筑公司意图获取劳务费发票，于是利用其公司人员C找到B劳务公司，谎称C私人有一工程，需要挂靠B公司，以B公司名义与A签订劳务合同，B公司遂接受挂靠，并于A签订劳务合同，但双方实际并没有任何劳务发生，后A因虚开发票被刑事侦查，B公司亦受到牵连。
本文拟讨论的主要问题：
B是否构成虚开发票罪？
法律分析：
在讨论这个问题前让我们首先看一下，虚开发票罪的犯罪构成，根据《刑法》第二百零五条之一及《发票管理办法》第二十二条等规定，虚开发票罪是指行为人为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自已、让他人为自己、介绍他人开具普通发票，或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的普通发票，或者进行了实际经营活动，但让他人为自已代开普通发票，且情节严重的行为。
由此我们可以归纳出虚开发票罪的犯罪构成要件如下：主体上，虚开发票罪的犯罪主体为一般主体；主观上，行为人具有虚开普通发票的故意；客观上，行为人实施了虚开发票的行为；客体上，行为人的行为侵犯的是国家的发票管理秩序、税收征管秩序。
根据前述法律规定及构成要件的分析，如何认定案例中被挂靠单位B的行为呢？首先，B所开具的发票并没有对应任何真实的货物或者劳务，开具的发票失实，对于B实施了虚开发票的行为应该没有争议。其次，B的行为也侵犯了国家发票管理制度、税收征管制度。抛开主体问题，那么剩下一个核心问题，即在A与B就虚开这一行为没有意思联络的情况下，B是否具有虚开发票的主观故意，对此存在不同意见。
第一种意见认为，可以认定B具有虚开发票的故意。理由是虽然B没有与他人共谋虚开发票的故意，但B在接受A的挂靠后，应当对挂靠业务的真实性进行核实，工程合同的合同主体系B，B具有当然的审慎义务。根据《发票管理办法》第二十二条之规定，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章，其中“如实开具”的表述，本身赋予了发票开具单位应当开具发票所对应的业务的真实性进行核实的法定义务。B公司未核实项目真实性的情况下，明知挂靠项目可能虚假，仍开具发票，属于明知自身行为可能发生危害社会的后果，其放任其发生，具有虚开发票的间接故意，可以构成虚开发票罪。
第二种意见认为，B在开具发票时，与他人并无虚开发票的意思联络，其开具发票系为了完成挂靠业务项下自身的合同义务。按照目前建筑行业的惯例，被挂靠单位并不实际参与项目，以常识、常情、常理进行分析，被挂靠单位B不能认识到自身开具发票的违法性和社会危害性，不能认定具有虚开发票的主观故意，不构成虚开发票罪。
两种观点的分歧就在于行为人B有无虚开发票的故意，笔者同意第二种观点。刑法上的主观故意，包括认识因素和意志因素两个方面的内容，从认识因素来讲，故意这种主观罪过形态要求行为人属于明知，明知的对象包括自身行为的社会危害性、危害结果及二者之间的因果关系。真实的挂靠业务中，开票者本身并非货物或劳务的提供方，也存在虚开的行为，但这一行为并不受到刑罚的惩罚，这一点在最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）中已经进行了明确，其主要考虑包括挂靠这种形式具有普遍性，客观存在。那么虚假的挂靠业务中，被挂靠单位是否会因为违反《发票管理办法》规定的义务承担刑事责任呢？我们认为并不能当然的进行这样的推断。
理由是，目前我国建筑行业内“资质挂靠”现象已是业内“公开”的潜规则，市场中有大量没有资质的实际施工方借用有资质的建筑施工企业名义招揽工程。挂靠领域存在众多乱象，各个单位的管理也相当混乱，挂靠人组织施工的全过程，被挂靠人实际并未进行管理，挂靠人在实际业务中非常不希望被挂靠人进行管理，而被挂靠人为了收取管理费，往往对此也听之任之。这就使得相当多挂靠业务中，被挂靠人对项目没有进行过任何管理，难以掌握项目的信息，被挂靠单位沦为了纯粹的名义施工方，其仅仅进行签订合同、过账、开票等行为，这是建筑行业领域的普遍现实。法律并不强人所难，在被挂靠单位难以实质介入项目的情况下，我们认为只要挂靠人在开票过程中提供了诸如结算单、收方单等合同履行方面的资料，即使这些资料虚假，作为被挂靠单位无从判断，其根据这些资料推定项目真实，从而开具发票，符合常识、常情、常理，这种情形下的虚开，因其难以认识到自身行为的违法性和社会危害性，不应当认定其具有虚开发票的主观故意，不构成虚开发票罪。
总之，刑法归罪要求主客观相一致，我们应当避免片面的客观归罪或主观归罪，本文的案例中虽然实际上没有劳务、货物供应的发生，确实存在虚开发票的行为，但对这一行为当事人并不明知，也不能推定其应当明知，在当事人缺乏主观犯罪故意这一犯罪构成要件的情况下，绝不能仅凭客观结果就归罪于当事人。刑罚是最为严厉的惩罚措施，其目的是为了惩罚犯罪，应当绝对慎用，对当事人定罪量刑也需从当事人的主观恶性、社会危害性等多方面予以综合评判，只有这样，才能做到法律效果和社会效果有机统一。